CE-05001-23-31-000-2011-01673-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARO LA CADUCIDAD DEL CONTRATO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial / DEBIDO PROCESO - En la declaración de caducidad del contrato Así las cosas, observa la Sala que la entidad accionada cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones núms. 120 de 10 de mayo que declara la caducidad del contrato núm. 183 de 17 de diciembre de 2010 y, 230 de 19 de agosto de 2011 que resuelve el recurso de reposición, dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de los citados actos administrativos. Por lo demás, para la Sala no se presentó una vulneración evidente de los derechos fundamentales alegados por la actora, pues en el expediente quedó demostrado que la entidad accionada llevó a cabo diferentes reuniones, con el fin de que la tutelante explicara las razones de su incumplimiento y solo hasta que se estableció la imposibilidad de aquella para ejecutar el objeto del contrato, mediante acto administrativo se declaró la caducidad del mismo, frente al cual, el contratista tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición y fue resuelto ampliamente, razón por la que no encuentra vicios ostensibles en el procedimiento adelantado por la Entidad accionada para declarar la caducidad FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01673-01(AC)

Actor: MEJORAMISO S.A.S Demandado: RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA - RTVC Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora, contra el fallo de 26 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por aquella.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: La sociedad MEJORAMISO S.A.S, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra de RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA –RTVC-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al buen nombre. I.2.- Hechos. Manifestó que suscribió el contrato núm. 183 de 17 de diciembre de 2010, con RTVC, cuyo objeto era el de “comprar una herramienta tecnológica de apoyo y soporte en el proceso de implementación del sistema de gestión de calidad de RTVC y acreditación del mismo, con respecto a lo establecido en la norma NTCGP 1000 y la norma ISO 9001, de acuerdo con las especificaciones técnicas que se listan en la ficha técnica y demás condiciones establecidas en el pliego de condiciones”. Alegó que durante el proceso de contratación se presentaron fallas que le impidieron cumplir estrictamente las especificaciones del proceso contempladas

en el Anexo Núm. 2. Afirmó que el producto presentado cumplía con el cometido de la entidad accionada, aunque no fuera exactamente por el camino virtual trazado por las empresas Isolution y/o Siscomputo, pues sobre la base de sus productos se realizaron los pliegos de condiciones. Aseguró que en la etapa en que se estaban discutiendo las diferencias de apreciación sobre la estructura interna de la herramienta del software y evaluando la posibilidad de ceder el contrato o su terminación por muto acuerdo, la entidad accionada por medio de la Resolución núm. 120 de 10 de mayo de 2011, declaró la caducidad del contrato. Puso de presente que contra la mencionada Resolución interpuso recurso de reposición, en el que se expresaron las razones por las cuales había cumplimiento del contrato y, además, se alegó la vulneración del derecho al debido proceso, dado que no se impusieron las multas para el cumplimiento del contrato y porque no se había surtido un procedimiento dirigido a la declaración de la caducidad con audiencia del contratista, como lo exige el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Adujo que el recurso fue resuelto a través de la Resolución núm. 230 de 2011 en forma desfavorable y en la que se indicó que con el fin de garantizar el debido proceso, se le invitó mediante comunicación radicada bajo el núm. 20112110013951 de 22 de marzo de 2011, para que explicara las razones del retraso en la ejecución del contrato, con el fin de tomar las determinaciones correspondientes, la cual se llevó a cabo y se concedió un plazo para el análisis de posibles alternativas de cumplimiento hasta el 4 de abril de 2011. El término fue

ampliado hasta el 6 de ese mes y año. Consideró que con lo anterior, la entidad accionada entendió que agotó el debido proceso con la sola invitación para explicar las razones del retraso y con la concesión de un nuevo plazo. Afirmó que en el recurso de reposición también se solicitó la práctica de unas pruebas, con el fin de demostrar que el software diseñado cumplía con lo requerido por la entidad accionada, no obstante, éstas no se practicaron. Sostuvo que con lo anterior, se le vulneraron sus derechos a la defensa, al debido proceso y al buen nombre, este último debido a que la inscripción de la decisión en la Cámara de Comercio, le impide contratar. En consecuencia de lo precedentemente expuesto, adujo que la presente acción se instauró como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y que en consecuencia, se dejen sin efecto de manera transitoria las Resoluciones núms. 120 de mayo y 230 de agosto de 2011, proferidas por RTVC, mediante las cuales se decretó la caducidad del contrato y resolvió el recurso de reposición, respectivamente, hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida de manera definitiva la controversia planteada. I.4.- Defensa. RTVC, manifestó que es una sociedad entre entidades públicas, indirecta del orden nacional, cuyo objeto es la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública y se encuentra sometida a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

En cuanto al contrato suscrito con la sociedad accionante, adujo que adelantó el proceso de selección abreviada núm. 012 de 2010, posteriormente, mediante Resolución núm. 0460 de 80 de noviembre de 2010, ordenó la apertura del proceso de contratación con su respectivo cronograma, pliego de condiciones, un anexo técnico identificado con el núm. 2, los estudios y documentos previos, entre otros. Puso de presente que a través de la Resolución núm. 520 de 3 de diciembre de 2010, fue adjudicada a la empresa tutelante el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica núm. 012 de 2010, en consecuencia, se suscribió el contrato núm. 183 de 17 de diciembre de ese año, por un valor de $44.488.289,92. El plazo de ejecución era de 4 meses, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual se firmó el 19 de enero de 2011, así pues, el vencimiento para la ejecución era el 18 de mayo del mismo año. Expresó que en razón a que desde el inicio se presentaron incumplimientos de la tutelante, mediante memorando núm. 20112300001823 de 18 de febrero de 2011, el Jefe de la Oficina de Planeación, remitió a la Oficina Asesora Jurídica el informe de actividades del Contrato, en el que se señaló que los supervisores se reunieron con el contratista el 12, 19 y 25 de enero de 2011 y se le remitieron oficios de 4, 16 y 22 de febrero del mismo año, donde manifestando la necesidad de dar

cumplimiento al objeto del contrato dentro de los términos establecidos, debido a que el software entregado no cumplía con todos los requerimiento establecidos en la ficha técnica prevista para el efecto. Adujo que en informe de 8 de marzo de 2011, suscrito por los supervisores del contrato y el representante legal de la tutelante, se concluyó que el contratista debía preparar un demo donde indicara como cumpliría punto a punto cada una de las condiciones de la ficha técnica. Sostuvo que en comunicación de 15 de marzo de 2011, la accionante advirtió que debido a las dificultades que habían tenido para desarrollar el objeto del contrato, se procediera a la terminación del mismo por mutuo acuerdo o a autorizar la cesión; por tal razón, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de RTVC, por medio de oficio núm. 20112110013951 de 22 de marzo de 2011, invitó a la demandante a una reunión, la que se llevó a cabo el 30 de ese mes y año, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, con el fin de que explicara las razones del retraso en la ejecución del contrato, pero en esta reunión el contratista manifestó que no podía cumplir con los requerimientos. Precisó que pese a lo anterior, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica otorgó un plazo a la firma contratista hasta el 1° de abril de 2011, para que tomara un determinación frente a la ejecución del contrato, el cual fue ampliado a solicitud del accionante hasta el 6 de abril, con el fin de que presentaran alternativas de solución al incumplimiento del contrato.

Aseguró que la entidad tutelante, mediante comunicación de 5 de abril de 2011, señaló que debido al tiempo y recursos no pudo construir los detalles de las especificaciones requeridas, por ende solicitó la terminación unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, o la terminación anticipada por mutuo acuerdo en los términos del artículo 1602 del Código Civil. Señaló que por lo anterior, los supervisores del contrato adujeron que el contratista no cumplió con el software como se estableció en la ficha técnica, en consecuencia, mediante Resolución núm. 120 de 10 de mayo de 2011, se declaró la caducidad del contrato, contra la cual se interpuso el recurso de reposición, en el que se argumentó una notificación irregular del acto recurrido, violación del debido proceso, ausencia de incumplimiento del objeto del contrato, entre otros y, se solicitó la práctica de pruebas. Indicó que a través de la Resolución núm. 320 de 19 de agosto de 2011, se resolvió el recurso interpuesto, en el sentido de confirmar el acto recurrido. Consideró que se le garantizó a la tutelante el derecho al debido proceso, pues se le realizaron los requerimientos correspondientes y se buscó un acercamiento para dar solución a la situación presentada, no obstante, el contratista manifestó su imposibilidad de cumplir con el compromiso adquirido, lo que trajo como consecuencia la declaratoria de caducidad del contrato. Finalmente, expresó que no vulneró los derechos fundamentales del actor, puesto que toda su actuación estuvo acorde con la normativa vigente, de suerte que la

presente acción es improcedente.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 26 de octubre de 2011, negó por improcedente la acción de tutela, por considerar que no es viable contra actos administrativos, debido a la existencia de otros mecanismos administrativos y judiciales para cuestionar su legalidad o validez, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. Expresó que la accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. Afirmó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción.

III.- IMPUGNACION.

La actora indicó que hay abundante jurisprudencia constitucional que ampara el debido proceso administrativo. Puso de presente que en la Sentencia T-565 de 1992, proferida por la Corte Constitucional, se indicó que la acción de tutela procede contra actos administrativos en los casos en que se vulneren los principios de publicidad y contradicción. Afirmó que en atención al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el debido proceso es un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, de suerte que siempre debe convocarse a una audiencia al afectado, frente al que debe desarrollarse un procedimiento mínimo. Aseguró que, conforme a lo probado en el expediente, la entidad accionada no adelantó ningún proceso previo dirigido a imponer la sanción de caducidad, ni citó al Representante Legal para que ejerciera su derecho de contradicción.

Expresó que el perjuicio irremediable consiste en la pérdida de la capacidad jurídica de la empresa y de sus socios, la inscripción de la sanción en la Cámara de Comercio y la inhabilidad para celebrar contratos durante 5 años, además, indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, ya que hasta que se admita la demanda y se decida sobre la suspensión provisional, la empresa puede colapsar.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

La Sala conviene en precisar que la acción de tutela procede a falta de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 regula las causales de improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar

un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Así las cosas, observa la Sala que la entidad accionada cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones núms. 120 de 10 de mayo que declara la caducidad del contrato núm. 183 de 17 de diciembre de 2010 y, 230 de 19 de agosto de 2011 que resuelve el recurso de reposición, dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de los citados actos administrativos. Por lo demás, para la Sala no se presentó una vulneración evidente de los derechos fundamentales alegados por la actora, pues en el expediente quedó demostrado que la entidad accionada llevó a cabo diferentes reuniones, con el fin de que la tutelante explicara las razones de su incumplimiento y solo hasta que se estableció la imposibilidad de aquella para ejecutar el objeto del contrato, mediante acto administrativo se declaró la caducidad del mismo, frente al cual, el contratista tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición y fue resuelto ampliamente, razón por la que no encuentra vicios ostensibles en el procedimiento adelantado por la Entidad accionada para declarar la caducidad, pues, por el contrario, se garantizó el derecho de defensa a la aquí demandante, observando lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.1 Lo precedente, impone a la Sala confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: 1 Ley 1150 de 2007. Artículo 17: DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por

autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 26 de octubre de 2011, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO