CE-05001-23-31-000-2011-01799-01(AC)-2012

DERECHO DE PETICION - Alcance El derecho fundamental de petición propende por una interacción real y efectiva entre la administración y los particulares, y consiste en la posibilidad de formular solicitudes ante las autoridades y recibir por pare de ellas una respuesta rapida y de fondo. Una petición no se entiende debidamente resuelta cuando consiste en evasivas o en la simple afirmación de que el asunto está en trámite, el derecho contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política supone la carga en cabeza de la Administración de solucionar el caso expuesto de manera que sea comprensivo de cada uno de los planteamiento puestos en consideración por el peticionario… De las pruebas que reposan en el expediente es claro que en reiteradas oportunidades la Comisión Nacional del Servicio Civil ha manifestado al actor la imposibilidad de nombrarle en el cargo identificado con el código 51646, debido a que para la fecha se ha venido adelantando proceso de selección a la luz de la Convocatoria 001 de 2005. Para la Sala, las comunicaciones proferidas por la accionada, abordan y son congruentes con las pretensiones del actor aun cuando no consistan en una decisión favorable para él, en este sentido resulta incolumne el derecho invocado en la presente acción. HECHO SUPERADO - El hecho superado se configura cuando en el transcurso del proceso la amenaza al derecho fundamental cesa

FUENTE FORMAL : CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA : Sobre el núcleo esencial del derecho de petición, Corte Constitucional, sentencia T-377 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero. Sobre el hecho superado, Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2002 MP. Jaime

Araujo Rentería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01799-01(AC)

Actor: GABRIEL WERNER BRANDT Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 29 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró hecho superado en acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Gabriel Werner Brandt demandó el amparo de su derecho de petición, que estima violado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto considera que dicha Entidad no ha dado repuesta oportuna y de fondo a sus solicitudes. 1.1. Los hechos Se resumen así: El 8 de octubre de 2009 se publicó la lista de elegibles para ocupar el empleo denominado Líder de Programa, identificado con el código 46421 en la Alcaldía de Medellín, razón por la cual se ofició a la Secretaría de Servicios Administrativos de dicha Entidad para que se proveyera el cargo mediante el nombramiento del señor

Gabriel Werner Brandt. El 23 de octubre de 2009 el actor presentó petición ante la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Medellín, a fin de que se oficiara a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se emitiera concepto favorable

sobre la posibilidad de utilizar la lista de elegibles del cargo identificado con el código 46421 para proveer el identificado con el código 51646, también de la Alcaldía de Medellín. El actor fundamentó la anterior solicitud, en el artículo 26 del Acuerdo 106 de 22 de julio de 2009, que dispone: “Con el fin de respetar el principio del mérito que debe regir la carrera administrativa, si al momento en que deban proveerse con listas de elegibles los empleos convocados a concurso, existen en la planta de personal empleos con vacancia definitiva equivalentes al convocado con grado salarial superior, sin que exceda en dos (2) grados de la respectiva escala cuando se tratan de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10 por ciento de la asignación básica cuando se traten de escalas de remuneración diferente, dichos empleos deberán proveerse en estricto orden de mérito previo concepto favorable de la CNSC.” La Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la petición del actor el 14 de diciembre de 2009, manifestando que no era posible realizar la provisión del empleo 51646 con otras listas. En dicha oportunidad el accionado señaló: “(…) Dentro de los empleos reportados por la Alcaldía de Medellín para ser ofertados dentro de la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra el empleo 51646, el cual según la información aportada era un empleo en vacancia definitiva provisto mediante nombramiento provisional o encargo desde el 22 de diciembre de 2003, en vista de que dicho empleo se vería afectado por el Acto Legislativo 001 de 2008 no fue

ofertado por la CNSC. Teniendo en cuenta la Sentencia C - 588 de 2009 donde la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo, debe la CNSC adoptar las medidas conducentes a proveer de manera definitiva tales empleos, para lo cual necesariamente debe someterlos a concurso de conformidad con las normas que regulan la carrera administrativa. (…)” El actor radicó nuevamente petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el 12 de agosto de 2010 para que se le informara las razones por las cuales se le ha negado la posibilidad de ocupar el cargo 51646, en consideración a que el señalado empleo no estuvo amparado por el Acto Legislativo 001 de 2008 y se enmiende el error. El señor Gabriel Werner Brandt interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil por considerar vulnerado su derecho de petición, la cual fue fallada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…)No nos encontramos frente a un hecho cierto que quebrante o vulneren (sic) derecho fundamental, ya que el actor no demostró que hubiera colocado al correo, o enviado por medio electrónico el derecho de petición dirigido al Doctor Jorge Alberto García García, visible a folio 13 del expediente. Esa carga le correspondía. Y es que es a partir de ese supuesto que podría la Sala entrar a estudiar si la petición enviada fue respondida por la Entidad demandada en el término que le señala la ley (…)” La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo del 10 de marzo de 2011, revocó la sentencia del a quo y advirtió que no obraba prueba en el

expediente de que la Comisión Nacional del Servicio Civil haya respondido o comunicado su respuesta al actor, por lo tanto amparó el derecho de petición y ordenó que se respondiera y comunicara la respuesta a la solicitud del actor del 12 de agosto de 2010. El actor inició incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual fue negado mediante auto del 25 de julio de 2011, por considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil aportó escrito del 15 de diciembre de 2010 en el que manifestó la imposibilidad de acceder a lo solicitado por el actor por cuanto este ya fue posesionado en el cargo No 46421 en la Alcaldía de Medellín. El 13 de septiembre de 2011 el señor Gabriel Werner Brandt radicó petición de fecha del 9 del mismo mes, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se procediera con el cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de marzo de 2011 y se corrijieran las equivocaciones en que dicha Entidad ha incurrido. El 6 de octubre de 2011 la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la petición del señor Gabriel Werner Brandt en la que le manifestó que “a través del oficio con radicado No 2011EE113341 del 5 de abril de 2011 dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo proferido por el Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela por usted interpuesta.” Adicionalmente se le informó que mediante los oficios No 25013 del 14 de diciembre de 2009, No 9964 del 21 de abril de 2010, No 33639 del 15 de

diciembre de 2010, No 5351 del 15 de febrero de 2011, No 5991 del 19 de febrero de 2011, No 7102 del 2 de marzo de 2011 y No 13329 del 14 de abril de 2011, se le había advertido la imposibilidad de acceder a su petición. (Folio 25) 1.2. Las pretensiones El 15 de noviembre de 2011 el actor presentó la presente acción de tutela en la que formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se ampare mi derecho fundamental de petición impetrado en septiembre 9 de 2011, para que así la CNSC (sic) de por fin cumplimiento al Fallo del Consejo de Estado y se dé respuesta de fondo a la petición de agosto 12 de 2010, donde se solicita cumplir con la solicitud de octubre 26 de 2009 del Municipio de Medellín de proveer el empleo 51646. Toda vez que el oficio de radicado 33639 por el cual la CNSC pretende haber dado cumplimiento al citado Fallo (sic) carece de validez por no tener relación con la petición de agosto 12 de 2010, lo que ha sido suficientemente evidenciado en el presente escrito.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene en forma inmediata a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC que responda de fondo y en forma debidamente motivada y sustentada en normas jurídicas positivas, el Derecho de Petición por mi impetrado en la fecha arriba anotada, y se constituya en un concepto favorable para que la Alcaldía de Medellín provea el empleo 51646 en estricto orden

de mérito con la lista de elegibles publicada en la Resolución 1052 de octubre 8 de 2009 artículo 106 de acuerdo con la solicitud oficial presentada por la Alcaldía de Medellín el 26 de octubre de 2009 (ver folio 6)”

2. La contestación a la demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a las pretensiones del accionante y señaló que la Entidad ha dado trámite oportuno a cada una de las peticiones elevadas por el señor Gabriel Werner Brandt y que la solicitud fechada el 9 de septiembre de 2011, radicada bajo el número 44467, fue resuelta a través del oficio No 2011EE39109 del 6 de octubre de 2011.

Arguyó que en distintas oportunidades se le ha manifestado al actor la imposibilidad de nombrarlo en el cargo No 51646 en la Alcaldía de Medellín comoquiera que frente a dicho empleo se está adelantando proceso de selección en el marco de la Convocatoria 001 de 2005. Al respecto señaló que el señor Gabriel Werner Brandt fue retirado del Banco Nacional de Listas de Elegibles al ser nombrado en el cargo 46421, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1227 de 2005.

3. Intervención de los terceros interesados La ALCALDIA DE MEDELLIN se opuso a las pretensiones del actor por cuanto la acción de tutela resulta improcedente.

Señaló que la Alcaldía ha actuado bajo los parámetros de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que las peticiones han sido elevadas únicamente ante dicha Entidad, razón por la cual, no resulta legitimada en la causa por pasiva en la

presente acción.

4. El fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Quinta declaró la configuración de un hecho superado en la presente acción, pues la respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil dada al actor el 17 de noviembre de 2011, es opotuna, fue notificada en debida forma, es congruente y resuelve de fondo la solicitud del actor, como quiera que manifiesta claramente los motivos por los cuales el actor fue excluído del Banco Nacional de Elegibles y no puede aspirar a otros cargos ofertados.

5. La impugnación El accionante impugnó el fallo del 29 de noviembre de 2011, reiteró los cargos formulados contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y sostuvo que aun cuando la respuesta dada por la Comisión Nacional del Servicio Civil fue oportuna, no resolvió de fondo ni congruentemente su solicitud en tanto que se ha desconocido por parte de la Entidad accionada que fue nombrado en el cargo el día 21 de diciembre de 2009, dos meses después de haber efectuado la primera petición, por lo que no resulta cierta la afirmación según la cual no procede su pretensión por haberse retirado su nombre del Banco Nacional de Lista de

Elegibles.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela ante los jueces de la República para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley.

La acción de tutela procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y cuando se usa para obtener la guarda efectiva, concreta y actual de un derecho fundamental sometido a vulneración o amenaza. Derecho de petición El derecho fundamental de petición propende por una interacción real y efectiva entre la administración y los particulares, y consiste en la posibilidad de formular solicitudes ante las autoridades y recibir por pare de ellas una respuesta rapida y de fondo. Una petición no se entiende debidamente resuelta cuando consiste en evasivas o en la simple afirmación de que el asunto está en trámite, el derecho contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política supone la carga en cabeza de la Administración de solucionar el caso expuesto de manera que sea comprensivo de cada uno de los planteamiento puestos en consideración por el peticionario. De esta forma, la Corte Constitucional ha identificado los elementos del nucleo esencial del derecho de petición: “(…) a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de

manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.(…)“1 En todo caso se entiende que una petición puede satisfacer los requerimientos y solucionar lo planteado aun sin que se acoja de manera favorable las pretensiones de quien acude en pos de una respuesta. El caso concreto En los términos del escrito de impugnación, la Sala debe resolver si la Comisión Nacional del Servicio Civil violó el derecho de petición del actor o si por el contrario la respuesta dada a su solicitud, radicada el 13 de septiembre de 2011, cumple con los requisitos de oportunidad, claridad, precisión y congruencia. 1 Corte Constitucional. Sentencia T – 377 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. De las pruebas que reposan en el expediente es claro que en reiteradas oportunidades la Comisión Nacional del Servicio Civil ha manifestado al actor la imposibilidad de nombrarle en el cargo identificado con el código 51646, debido a que para la fecha se ha venido adelantando proceso de selección a la luz de la Convocatoria 001 de 2005. Para la Sala, las comunicaciones proferidas por la accionada, abordan y son congruentes con las pretensiones del actor aun cuando no consistan en una decisión favorable para él, en este sentido resulta incolumne el derecho invocado en la presente acción. En efecto, mediante petición radicada el 13 de septiembre de 2011, el actor

solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado conforme a la cual, erróneamente, el actor considera se deriva la obligación de nombrarle en el cargo identificado con el código 51646 en la Alcaldía de Medellín La Decisión tomada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de marzo de 2011, se dio en el sentido de ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil que “dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, responda y comunique la petición elevada por el señor Gabriel Werner Brandt el 12 de agosto de 2010”, orden frente a la cual se dio cumplimiento por parte de la accionada el día 6 de octubre de 2011. Sin perjuicio de lo anterior, es preciso señalar que de existir inconformidad con la sustentacion fáctica o jurídica de las decisiones tomadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el señor Gabriel Werner Brandt cuenta con otros mecanismos judiciales que resultarían procedentes para exponer el concepto de la violación a la que hace referencia en su escrito de tutela. Entrar a dilucidar aspectos de fondo en las respuestas dadas por las autoridades y generadas a partir del ejercicio del derecho de petición de los ciudadanos, desdibujaría la finalidad de la acción de tutela que, por su carácter residual, subsidiario y cautelar, no está llamado a ser el escenario natural para dirimir todo tipo de controversias. Por otro lado es preciso aclarar que en el caso concreto no nos encontramos ante un hecho superado, pues claramente se vislumbra que la respuesta dada por la

Comisión Nacional del Servicio Civil y respecto de la cual se fundamenta la pretensión de esta acción de tutela, es de fecha del 6 de octubre de 2011 (Folio 101) y que la presente acción de tutela fue interpuesta el 15 de noviembre del mismo año (Folio 39). El hecho superado se configura cuando en el transcurso del proceso la amenaza al derecho fundamental cesa, perdiendo la acción su razón de ser. “En el evento en que el juez verifique que en el transcurso de la acción de tutela la situación de hecho que dio lugar a la solicitud de protección, ya ha sido satisfecha, ninguna razón de ser tendría una eventual orden en busca de la defensa del derecho en disputa, pues la situación ya se ha superado. No obstante lo anterior, la Corte también ha sostenido que cuando la Sala revisa el fallo de instancia, y verifica que el derecho invocado ha debido concederse, a pesar de que en el transcurso del proceso haya desaparecido la situación de hecho que originó la acción, lo procedente es revocar la decisión revisada, aunque no se imparta ninguna orden porque sería inocuo hacerlo y en todo caso lo procedente es declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia”2. Bajo los anteriores criterios la Sala encuentra que como la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió de manera clara y completa la petición del actor presentada el 13 de septiembre de 2011, y en la cual reitera la petición del 12 de agosto de 2010, no se haya configurada la violación del derecho de petición del 2 Corte Constitucional. Sentencia T – 698 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería

actor que por lo demás ha sido accionada, como reevidencia con las respuestas a que hizo referencia en los antecedentes de esta providencia. III.DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICASE el fallo proferido por Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 de noviembre de 2011, en el sentido de NEGAR la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO