CE-05001-23-31-000-2011-01894-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Legitimación en la causa por activa / ACCION DE TUTELA - Agencia oficiosa de hijo con alteraciones de salud mental NOTA DE RELATORIA: Sobre la agencia oficiosa, Consejo de Estado, sentencia de 3 de diciembre de 2009, Exp: 2487-08, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Corte Constitucional, sentencia T995 de 2008.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10

SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Derecho del conscripto retirado a que se defina su situación médico laboral no prescribe A la fecha en que se produce el retiro es obligatoria la práctica del examen, tal como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación, so pretexto de que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las fuerzas militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro la obligación subsiste y, en consecuencia, debe practicarse cuando sea solicitado por el exintegrante de las fuerzas militares. Por otra parte, las fuerzas militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 15 /

DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de febrero de 2011, Exp. 25000-23-31-000-2010-0344801, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, y Corte Constitucional, sentencia T-020 de

2008. ACCION DE TUTELA - Requisito de inmediatez Aunque podría pensarse que el transcurso de los casi cuatro años de desvinculación del demandante hace incumplir el requisito de la inmediatez, derivado de la falta de afectación actual de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, dicho lapso no ha transcurrido por causa imputable al actor. Del contenido del expediente se advierte que el señor Leandro Eder León Sánchez ha solicitado en dos oportunidades (8 de junio de 2009 y 31 de mayo de 2011) a la autoridad demandada que le realice el examen médico de retiro y la consecuente junta médico laboral debido a la gravedad de sus lesiones. Esta circunstancia impide exigir estrictamente el requisito de inmediatez FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01894-01(AC)

Actor: LUZ MARIA SANCHEZ EN REPRESENTACION DE SU HIJO LEANDRO

EDER LEON SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo del 19 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso: “PRIMERO. TUTELAR a favor del señor LEANDRO EDER LEON SANCHEZ, los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se ORDENA a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realizar (sic) todas las gestiones necesarias para que al señor Leandro Eder León Sánchez, le sea prestada toda la atención médica que requiera el manejo de la patología que actualmente padece, y la realización de los exámenes médicos de neurología, oftalmología, ortopedia, urología, coloproctología y neurología, necesarios, según el médico tratante, para la valoración por parte de la Junta Médica. (…)”.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Luz María Sánchez, en calidad de agente oficiosa de su hijo Leandro Eder León Sánchez, instauró acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y la salud de su hijo.

Una transcripción de las pretensiones de la tutela es la siguiente:

“(…) solicito al señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi hijo, quien actualmente se encuentra en una muy deteriorada salud lo siguiente: Tutelarle los derechos fundamentales a la IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO y A LA SEGURIDAD SOCIAL a que tiene derecho como ciudadano Colombiano, en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas que se realicen los correspondientes estudios médicos para Realizar la Junta Médica y finalmente dictaminar el estado de salud con el cual fue despedido mi hijo del Ejército Nacional. Y en razón al resultado del mismo se ordenen los correspondientes tratamientos a que tenga derecho como beneficiario de los servicios garantizados por la Seguridad Social a que tiene derecho”.

B. Hechos De los hechos narrados por el demandante, son relevantes para decidir los siguientes: Que el señor Leandro Eder León Sánchez ingresó al Ejército Nacional, como soldado del Batallón contraguerrilla BCG No. 66 de Neiva, desde el 5 de abril de 2001 hasta el 11 de abril de 2008, fecha en la que se ordenó el desacuartelamiento.

Que, mediante la resolución No. 74961 del 25 de marzo de 2008, el Ejército Nacional ordenó el pago de las cesantías al señor Leandro Eder León Sánchez. Que el señor Leandro Eder León Sánchez, se dirigió en compañía de su madre a la ciudad de Bogotá, con el objeto de que se efectuara la junta médica de retiro. Que, por error, el señor Leandro Eder León Sánchez firmó en el lugar en que no le correspondía y atribuyen a esa circunstancia la falta de definición de la situación

militar. Que el exsoldado ha presentado cuadros de agresividad. Que, por esa razón, el 8 de junio de 2009, presentó petición ante el Comando del Ejército Nacional para que fijaran fecha y lugar para la práctica de los exámenes médicos de retiro. Que, el 15 de julio de 2011, recibió respuesta a la solicitud, en la que se dijo que los exámenes médicos requerían de continuidad y que en el expediente médico laboral no había constancia de la práctica de los exámenes. Que, de conformidad con el artículo 47 del Decreto 1976 de 2000, las prestaciones pedidas habían prescrito al cabo de un año de la fecha de retiro y que, en consecuencia, no se podían practicar los exámenes pedidos. Que los exámenes médicos no se han efectuado por causa del Ejército Nacional. Que el señor Leandro Eder León Sánchez ingresó al Ejército Nacional en perfecto estado de salud y que, desde el retiro, ese estado ha desmejorado notoriamente, especialmente en lo que tiene que ver con la salud mental. En consecuencia, pide que se efectúen los exámenes médicos de retiro del exsoldado Leandro Eder León Sánchez y la práctica de una junta médica que determine la incapacidad real y actual.

C. Intervención de los demandados  Ejército Nacional El apoderado de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que esa entidad no ha violado ningún derecho fundamental al señor Leandro Eder León

Sánchez. Dijo que en la base de datos de medicina laboral se encontró que el señor

Leandro Eder León Sánchez se presentó en esa dirección el 22 de julio de 2008, con el fin de hacer entrega de la ficha médica unificada o pliego de antecedentes de retiro. Que la entidad, previa práctica de la junta médico laboral, consideró conveniente la obtención de conceptos médicos de neurología, oftalmología, ortopedia, urología, coloproctología y neurología, sin que existieran registros de dichos conceptos. Por último, dijo que el señor Leandro Eder León Sánchez no está afiliado al régimen de salud de las fuerzas militares y que, en consecuencia, no puede recibir ningún tipo de atención médica en los establecimientos de sanidad militar.

D. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Antioquia, luego de estudiar la legitimación en la causa de la demandante, en fallo del 19 de enero de 2012, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Leandro Eder León Sánchez y ordenó la práctica de los exámenes médicos de retiro y la práctica de una junta médico laboral que determine el estado actual de salud del demandante.

Así mismo, ordenó la prestación de la asistencia médica que requiera para tratar las patologías que pudiere padecer. Indicó que, de acuerdo con la historia clínica allegada al expediente de tutela, el actor padece de varias enfermedades que requieren atención médica urgente. Que, como a la fecha del retiro del servicio no se efectuaron los exámenes médicos ordenados por la ley, es necesaria la práctica de los mismos y la definición de la situación militar, mediante la junta médico laboral.

En consecuencia, dijo que es procedente la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud del actor.

E. Solicitud de aclaración y complementación del fallo En el término de la ejecutoria, la agente oficiosa solicitó la complementación del fallo y solicitó que se ordenara la práctica de los exámenes médicos al señor Leandro Eder León Sánchez en la ciudad de Medellín, toda vez que no cuenta con los recursos económicos para trasladarse hasta la ciudad de Bogotá.

En auto del 31 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la solicitud de complementación, con fundamento en que no existía concepto médico o técnico que estableciera el lugar en que debían realizarse los exámenes médicos al señor Leandro Eder León Sánchez. Que, además, la falta de capacidad económica del demandante no fue objeto de debate en el trámite de la acción de tutela, razón por la que resultaba improcedente la solicitud.

F. Impugnación La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión del Tribunal y reiteró, en su totalidad, los argumentos expuestos en la contestación de la tutela.

Adicionalmente, dijo que la subsidiariedad y la inmediatez son requisitos fundamentales para la procedencia de la acción de tutela y que, en este caso, esos presupuestos no se cumplen, pues el actor esperó dos años para acudir a la acción de tutela, lo que desvirtúa la urgencia e inminencia de la tutela y la gravedad de las enfermedades que padece el actor.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta

a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como mecanismo transitorio de protección. La señora Luz María Sánchez, en calidad de agente oficiosa de su hijo Leandro Eder León Sánchez, instauró acción de tutela con el objeto de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la seguridad social y la salud del agenciado, cuya violación es atribuida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que no le ha practicado los exámenes médicos de retiro y la consecuente junta médico laboral para determinar el grado de afectación de la salud que sufrió en el Ejército Nacional. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona que se encuentre amenazada o lesionada en sus derechos constitucionales fundamentales, que actuará por sí misma o a través de representante y, que los poderes se presumirán auténticos. Además, prevé que también se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, evento en el que deberá manifestarse en la solicitud. En el sub examine, la señora Luz María Sánchez aduce que su hijo padece un

grave deterioro de la salud mental, circunstancia que le impide acudir directamente a la acción de tutela. En efecto, en el folio 58 del expediente se observa que la evaluación por neurología efectuada al señor Leandro Eder León Sánchez estableció que “el paciente de 25 años con antecedente de trauma encefalocraneano grave hace tres años. Ahora con cambios comportamentales de tres meses de evolución, con pesadillas y ánimo depresivo”. Esa circunstancia per se hace procedente la agencia oficiosa, razón por la que se procede a determinar si se presenta la violación de los derechos fundamentales del señor Leandro Eder León Sánchez. El Decreto 1796 de 20001 establece en el artículo 4 que los exámenes de la capacidad sicofísica se realizarán, entre otros eventos, para la definición de la situación médico laboral del personal de las fuerzas militares. El artículo 8º del Decreto 1796 de 20002 señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que tanto al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se debe realizar dicho examen. El artículo 8 dice: “EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes

médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” A la fecha en que se produce el retiro es obligatoria la práctica del examen, tal como lo dice expresamente la norma citada. Las instituciones militares no pueden exonerarse de esta obligación, so pretexto de que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del 1 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". 2 Ibídem. deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las fuerzas militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro la obligación subsiste y, en consecuencia, debe practicarse cuando sea solicitado por el exintegrante de las fuerzas militares. Por otra parte, las fuerzas militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.

Entonces, existe una obligación cierta y definida en cabeza del Estado, de garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma3. En el sub examine, se observa que el actor fue retirado de las fuerzas militares el 11 de abril de 2008, fecha en la que se ordenó el desacuartelamiento. El 22 de julio de 2008, la división de recursos humanos de la Brigada Móvil No. 8 envió al señor Coronel Director de Sanidad Militar el pliego de antecedentes del soldado profesional Leandro Eder León Sánchez y los documentos para la junta médica por retiro4. En oficio del 18 de mayo de 2009, el Jefe del Estado Mayor de la Séptima División del Ejército informó al Director de Sanidad del Ejército que, revisado el sistema de información de medicina laboral, el Soldado Profesional retirado Leandro León Sánchez no figuró en los archivos. El 8 de junio de 2009, el señor Leandro Eder León Sánchez solicitó la práctica de los exámenes médicos de retiro y, en oficio calendado el 14 de agosto de 2009, el Director de Sanidad del Ejército Nacional entregó al actor la ficha médica para que la entregara en dicha dirección con copia de varios documentos relacionados5. En escrito del 15 de septiembre de 2009, el Jefe del Estado Mayor de la Séptima División del Ejército Nacional solicitó al Teniente Coronel, Director del Hospital 3 Ver Sentencia T-810 de 2004.

4 Folios 23 y 24. 5 Folios 26-28. Militar de Medellín, que autorizara el diligenciamiento de la ficha médica para el retiro del señor Leandro Eder León Sánchez. A dicha solicitud adjuntó la petición presentada por el actor, la copia de la historia clínica y la ficha para diligenciar6. En el expediente no obra prueba de la respuesta a la solicitud del actor. El 31 de mayo de 2011, el señor Leandro Eder León Sánchez nuevamente solicitó la práctica de los exámenes médicos de retiro y la junta médico laboral. En escrito del 15 de julio de 2011, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional respondió a la solicitud y dijo al actor que, según el expediente médico laboral, el actor radicó la ficha médica el 22 de julio de 2008, ficha que se calificó el 12 de septiembre de 2008 y que generó órdenes médicas por los servicios de neurocirugía, oftalmología, ortopedia, urología, coloproctología y neurología. Que, sin embargo, en el expediente no obra prueba de la práctica de dichos exámenes y, en consecuencia, ya había prescrito el derecho a la práctica de los mismos y de la convocatoria de la junta médica. En el caso sometido a estudio, han transcurrido casi cuatro años desde la desvinculación del demandante de las fuerzas militares. En principio, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han señalado que el transcurso del tiempo influye en la determinación de la procedencia de la acción de tutela porque establece la inminencia del peligro al que está sometido el demandante o define la

actualidad de la vulneración del derecho fundamental invocado. Aunque podría pensarse que el transcurso de los casi cuatro años de desvinculación del demandante hace incumplir el requisito de la inmediatez, derivado de la falta de afectación actual de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, dicho lapso no ha transcurrido por causa imputable al actor. Del contenido del expediente se advierte que el señor Leandro Eder León Sánchez ha solicitado en dos oportunidades (8 de junio de 2009 y 31 de mayo de 2011) a la autoridad demandada que le realice el examen médico de retiro y la consecuente junta médico laboral debido a la gravedad de sus lesiones. Esta circunstancia impide exigir estrictamente el requisito de inmediatez7. 6 Folio 29. 7 Sentencia T-601 de 2005. En consecuencia, los derechos fundamentales del actor deben ser protegidos aunque haya transcurrido el término de casi cuatro años, por cuanto su conducta ha sido diligente en orden a la protección de los derechos fundamentales. De la historia clínica aportada al expediente, también se advierten informes clínicos elaborados desde el año 2005 (fecha en la que el actor aún se encontraba en acuartelamiento) respecto de las valoraciones neurológicas, siquiátricas y físicas efectuadas al actor y que dan cuenta de las enfermedades que adquirió en la prestación del servicio y por causa y razón del mismo. En consecuencia, como el demandante ingresó al ejército en estado apto y no se determinó el grado de afectación de la salud a la fecha del retiro, es procedente y obligatoria la práctica de los exámenes de retiro al señor Leandro Eder León

Sánchez. Por esas razones, la Sala confirmará el fallo impugnado, que accedió a las pretensiones de la demanda de tutela. Por último, en cuanto a la solicitud de que la entidad cubra los gastos de traslado del señor Leandro Eder León Sánchez a la ciudad en la que le correspondiere la práctica de los exámenes médicos de retiro, la Sala coincide con la decisión adoptada en el auto que negó la complementación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la entidad demandada aún no ha establecido el lugar en el que se practicarán dichos exámenes y, además, ese no fue un punto objeto de debate en el trámite de la presente tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE el fallo impugnado. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ

DE RODRIGUEZ