CE-05001-23-31-000-2012-00005-01(AC)-2012

TEMERIDAD - Sentencias como hecho nuevo NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, expediente núm. 2001-0010-01. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO QUE DIO POR TERMINADO NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial y no demostrarse calidad de pre pensionada Ahora bien, a este respecto, la Sala ha considerado que “no puede el juez de tutela dirimir las controversias relacionadas con su régimen pensional, so pretexto de inmiscuirse en la órbita de las competencias de la jurisdicción ordinaria.” En ese orden de ideas, al no haberse demostrado las condiciones especiales de la actora, que evidencien la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad del acto administrativo cuya pérdida de efectos pretende y proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, no hay lugar a la procedencia excepcional de la acción de tutela que, en consecuencia, debe negarse por improcedente.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente núm. 2011-01764-00. M.P. Dra. María

Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00005-01(AC)

Actor: ANA HELENA GUTIERREZ DE RESTREPO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora, contra el fallo de 24 de enero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó la tutela deprecada.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. La señora ANA HELENA GUTIERREZ DE RESTREPO, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad en conexidad con el derecho al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso y al respeto a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, en acatamiento a los precedentes judiciales, al haber expedido la Resolución núm. 00281 de 10 de febrero de 2010, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo que venía ejerciendo en dicha entidad. I.2.- Hechos. Manifestó que en el mes de julio de 1998 ingresó a la Fiscalía General de la Nación, para desempeñar en provisionalidad el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Regionales, el cual, a su juicio, es de carrera. Aseguró que a partir del año 2000 hasta el 16 de febrero de 2010 se desempeñó como Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados para Medellín y Antioquia.

Sostuvo que mediante Resolución núm. 00281 de 10 de febrero de 2010, comunicada el día 16 siguiente, fue desvinculada de su cargo, sin que mediara motivación alguna relacionada con la prestación del servicio, pues en la misma solo se indicó que “… es obligatorio proveer en período de prueba los cargos convocados a concurso, con base en el orden de mérito contenido en el Registro Definitivo de Elegibles.” A juicio de la actora, dicho argumento de la demandada no obedece a los fundamentos legales que den validez a su retiro del servicio, habida cuenta de que durante la prestación del mismo no fue sancionada disciplinaria o penalmente, ni fue calificada en forma no satisfactoria o declarada insubsistente. Aseguró, con base en lo anterior, que la Fiscalía desconoció el inciso 2° del artículo 70 y el inciso 2° del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, declarados exequibles en forma condicionada, mediante sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “los funcionarios designados en provisionalidad en los cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas…”. Mencionó que en el numeral 6° del acto administrativo acusado se expresó que “… los cargos a proveer son 298 cargos de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS (Convocatoria 003 - 2007)”, de los desempeñados por la actora. Señaló que al momento de su despido, entregó su cargo inmediatamente al

abogado Gabriel Jaime Arroyave, quien aún se desempeñaba como Fiscal Seccional y no se había posesionado como Fiscal ante los Jueces Especializados, de lo cual dedujo que dicho funcionario ocupó el citado cargo en provisionalidad y agregó que el abogado Javier Girón Rodríguez fue vinculado, en encargo, a la Fiscalía Octava Delegada ante Jueces del Circuito Especializados, sin el lleno de los requisitos legales para ello, pese a que se trataba de un cargo de carrera. Por ello, concluyó que este cargo quedó vacante. Estimó que lo anterior es prueba de que la Resolución núm. 0281 de 2010, cuya pérdida de efectos pretende, fue falsamente motivada y alegó que de los 322 cargos de carrera en la categoría que ella desempeñaba en provisionalidad, 298 debían proveerse conforme a la Convocatoria 003 de 2007; que, sin embargo, fueron provistos 441, de los cuales el suyo fue escogido en forma indiscriminada e injustificada para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados, que excedieron a los ofertados a concurso, sin tener en cuenta siquiera “la experiencia específica”. Argumentó que las vacantes no fueron provistas conforme a lo ordenado por la Ley 909 de 2004, en el sentido de que no se podía remover al titular de un cargo, por fuera de las normas propias del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Aseguró que la demandada no podía aducir la implementación del concurso como razón legal para desvincularla del cargo, sino solo la ocurrencia de una falta

disciplinaria, la deficiencia laboral o para ser remplazada por quien ya hubiere adquirido el mérito, mediante lista de elegibles. Mencionó que para el 24 de noviembre de 2008, fecha en que se conformó el Registro Definitivo de Elegibles de la Fiscalía General de la Nación, ya contaba con 60 años de edad y le faltaban solamente tres años más de cotización al Sistema General de Pensiones, para adquirir su derecho a la pensión de vejez por parte del ISS, es decir, que tenía la condición de pre-pensionada y por lo tanto era objeto del denominado “retén social”; no obstante, el acto administrativo acusado no hizo consideración alguna al respecto. Al efecto, trajo a colación las sentencias SU-917 de 2010 y SU-446 de 26 de mayo de 2011 de la Corte Constitucional. Manifestó que se encuentra tramitando su pensión de vejez ante el ISS, con el agravante de que su ingreso base de liquidación es inferior al que le hubiese correspondido, de no haber sido desvinculada abruptamente. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, declarando que la acción de tutela en este caso es el mecanismo definitivo para tal efecto y que en consecuencia: Se ordene a la Fiscalía General de la Nación, dejar sin efectos la Resolución núm. 00281 de 10 de febrero de 2010, en lo relacionado con la terminación de su vínculo laboral. Se ordene a la Fiscalía General de la Nación disponer su reintegro al cargo de Fiscal Octava Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados para

Medellín y Antioquia o a otro igual o de superior jerarquía, sin lugar a solución de continuidad, así como el pago de salarios, prestaciones y cotizaciones a la seguridad social en pensiones hasta la fecha en que ocurra efectivamente su reintegro y permanezca en el cargo hasta el momento en que adquiera su derecho a la pensión de vejez y sea incluida en la nómina del ISS como pensionada, en virtud de la protección constitucional especial a la cual cree tener derecho. Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación acatar el precedente vertical obligatorio, contenido en las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente núm. 2010-03396-02 y de 14 de septiembre de 2011, expediente núm. 2011-00693-01, Magistrado Ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve. I.4.- Defensa. La Jefe de la Oficina de Personal y Secretaria Técnica de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera –CNACde la Fiscalía General de la Nación, manifestó que el motivo fundamental de la Resolución núm. 0-0281 de 10 de febrero de 2010, por medio de la cual se desvinculó a la actora del cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, cuya nulidad se pretende, fue la implementación de la Carrera Administrativa en la Entidad y el cumplimiento de las órdenes emanadas de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló que a 19 de abril de 2010 ya debían

haberse provisto los cargos ofertados para los concursos del año 2007, con el Registro de Elegibles, razón por la cual, contrario a lo alegado por la actora, la citada decisión administrativa no es caprichosa ni carente de motivación. Argumentó que la demandante participó en el concurso al que se refieren las Convocatorias 003 y 004 de 2007, pero no alcanzó el puntaje mínimo aprobatorio para integrar el Registro Definitivo de Elegibles. Explicó que el retiro de la demandante de su cargo se produjo con anterioridad al 19 de abril de 2010, es decir, antes de que se designaran en período de prueba, todos los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados y se diera cumplimiento a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia y que, en esa medida, no es cierto que se haya retirado a la actora para nombrar a una persona que se encontraba por fuera del rango de los cargos ofertados. En relación con la condición de pre-pensionable aludida por la demandante, señaló que mediante Circular núm. 007 de 2011 expedida por la señora Fiscal General de la Nación, se establecieron los requisitos mínimos que deben contener las peticiones de las personas que pretendan acreditar cualquiera de las circunstancias que las ubican en la condición de protección especial mencionadas en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional y que, a través de un aviso y de la Circular 0001 de 2 de enero de 2011, la Oficina de Personal - Grupo Carrera, estableció el procedimiento para la recepción de dichas solicitudes, todo lo cual se encuentra publicado en la página web de la entidad.

Aseguró entonces, que la actora puede solicitar nuevamente su vinculación en provisionalidad, a un cargo igual o de mayor jerarquía al que ocupaba al momento del retiro, lo que deja sin fundamento su argumento de que carece de otros mecanismos para la defensa de sus derechos fundamentales. Informó que, consultada la base de datos de la Oficina de Personal - Grupo de Carrera, no se encuentra petición alguna radicada por la demandante, en relación con su reintegro y su derecho a obtener protección especial, por lo cual estima que lo que se pretende por medio de esta acción de tutela es desconocer el procedimiento establecido por la entidad para acceder a dicho reintegro, amenazando los derechos de las demás personas que se encuentran en igualdad de circunstancias a la suya. Aseguró que las sentencias del Consejo de Estado que se aducen en la demanda como precedente jurisprudencial, fueron objeto de una solicitud de aclaración por parte de la Fiscalía, con miras a que lo allí decidido se adapte a lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, so pena de desconocer los lineamientos del máximo Tribunal Constitucional.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 24 de enero de 2012, denegó la tutela deprecada. Advirtió que en casos como el examinado, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado había sido opuesta, pues mientras aquella estimaba que los actos de insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad no vulneran derecho alguno, porque el Registro de Elegibles impone el nombramiento

de quienes superaran el concurso, independientemente del número de plazas convocadas, éste a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, había aceptado la posibilidad de proteger los derechos fundamentales de un funcionario nombrado en provisionalidad que fue separado del cargo, para proveerlo con uno de los que conformaban el Registro de Elegibles. Aseguró que la Corte Constitucional acogió la tesis del Consejo de Estado, en el sentido de que los nombramientos debían limitarse a las plazas objeto de la convocatoria, sin que ello implicara que los provisionales tenían derecho a permanecer en el cargo. Transcribió apartes de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, sin indicar su radicación y fecha, para concluir que dicha Corporación no consideró que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, nombrados en provisionalidad tenían derecho a permanecer en sus cargos, sino que concibió un mecanismo para proteger los derechos de quienes fueran objeto de especial protección, esto es: i) las madres o padres cabeza de familia, ii) las personas próximas a pensionarse (que para el 24 de noviembre de 2008 les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la respectiva pensión) y iii) los discapacitados. Indicó que el fallo de la Corte Constitucional le es aplicable a la actora porque tiene efectos intercomunis, es decir, frente a todas las personas que se encuentran dentro del mismo grupo de afectados. Advirtió que en el presente asunto, la demandante ya había presentado una tutela

por los mismos hechos el 11 de enero de 2011, pero hizo uso nuevamente de ella aduciendo como hecho nuevo la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, que puso fin a la mencionada diferencia de tesis entre el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre el punto que se debate. Señaló que el Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral, denegó la tutela en dicha oportunidad, por considerar que no reunía el requisito de inmediatez, pues había transcurrido casi un año entre la fecha de su desvinculación y el ejercicio de la acción. Al efecto, adujo la sentencia T-584 de 2011 de la Corte Constitucional. Estimó que la unificación de la jurisprudencia sobre el tema relativo a la desvinculación de empleados en provisionalidad, no es algo nuevo, habida cuenta de que para la época de los hechos era conocida la divergencia interpretativa a la que se ha hecho alusión y adicionalmente, porque, mediante sentencia T-405 de 2005 la Corte Constitucional precisó que no se pueden alegar como hechos nuevos, los fallos que hayan favorecido a terceras personas que se encuentren en similares circunstancias a las alegadas por los demandantes. Pese a lo anterior, estimó que no hay temeridad de la actora en este caso porque no se advierte en ella mala fe. Finalmente, aseguró que, a la luz de los medios de convicción obrantes en el expediente, la demandante cumplió con los requisitos para acceder a pensión el día 27 de septiembre de 2007, razón por la cual no se encuentra en la categoría de sujetos merecedores de protección especial y concluyó que no se presenta

vulneración de sus derechos fundamentales si se tiene en cuenta que, además de todo lo anterior, en la actualidad la Fiscalía está adelantando un procedimiento, del que tiene conocimiento la actora, tendiente a recibir y tramitar las peticiones de quienes aleguen tener derecho a ser vinculados nuevamente en provisionalidad.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.

La actora indicó que si bien es cierto que ya se conocía la tesis del Consejo de Estado en el tema objeto de esta acción de tutela, también lo es que la novedad de su posición (sentencias del año 2011, doctor Gerardo Arenas Monsalve), es que reconoce el derecho al reintegro sin solución de continuidad. En relación con la falta de inmediatez en el ejercicio de la presente acción de tutela, alegó que pese a haber pasado mucho tiempo entre el momento de su desvinculación laboral y la interposición de la acción, lo cierto es que no ha cesado la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad; por lo tanto, señaló que la inmediatez debe analizarse a partir de la fecha en que se notificó la sentencia SU446 de 2011, esto es, el 12 de diciembre de dicho año y que debe tenerse en cuenta que la acción de tutela de la referencia se presentó en enero de 2012. Trajo a colación la sentencia SU-339 de 2011 de la Corte Constitucional, para señalar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo judicial eficaz en este caso, para proteger los derechos fundamentales, pues tal como lo indicó dicha Corporación “estas acciones carecen, por la forma como están estructurados los procesos, de la capacidad de

brindar un remedio integral”. Finalmente, consideró que no le asiste razón al a quo cuando sostiene que no ha habido vulneración de derechos fundamentales, pues las pruebas aportadas al proceso demuestran su calidad de pre-pensionada y, por lo tanto, pasible de protección especial.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la demandante pretende que se deje sin efectos la Resolución núm. 0281 de 10 de febrero de 2010, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual fue desvinculada del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito Especializados, el cual ocupaba en provisionalidad, pues a su juicio, tal decisión carece de motivación en cuanto no se adujeron razones de buen servicio o faltas disciplinarias, sino la sola implementación de un Concurso de Méritos en la entidad. Asegura que, pese a que su nombramiento era en provisionalidad, no podía ser separada del mismo por ostentar la calidad de PRE - PENSIONABLE, pues a la

fecha de su retiro le faltaban tres (3) años para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo cual, según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional la hace merecedora de protección especial. IV.1.- Cuestión previa. Observa la Sala que la actora ya había presentado una acción de tutela contra la entidad demandada, por los mismos hechos y derechos invocados en esta oportunidad, la cual fue resuelta en forma negativa por el Tribunal Superior de Medellín el 25 de enero de 2011, tal como se informó en los hechos de la demanda y lo indicó el a quo en el fallo impugnado. No obstante, la Sala no considera que la demandante actúe con temeridad o mala fe, comoquiera que en esta oportunidad aduce lo que, a su juicio, constituye un hecho nuevo que evidencia la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. Señala la actora que tal hecho consiste en que la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió las sentencias de 8 de agosto y 14 de septiembre de 2011, expedientes de tutela núms. 2010-03396-02 y 2011-00693-01, respectivamente, Magistrado Ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, las cuales, en situaciones similares a la suya, ordenaron el reintegro de quienes fueran retirados del servicio, a un cargo en provisionalidad de igual o superior jerarquía al que venían ocupando, sin solución de continuidad. Sobre este punto, la Jurisprudencia de esta Sala1 ha precisado: “La Corte Constitucional en sentencia T-09 de 18 de enero de 2000, fijó

las pautas a seguir para que sea procedente el ejercicio de una segunda acción de tutela, en los siguientes términos: Podría afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acción de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas - despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, sin agotar el debido proceso -. Sin embargo, en la segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneración de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de una doctrina constitucional que sólo fue formulada por la Corte una vez decididas las acciones primariamente presentadas. Se trata entonces de una segunda acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. Adicionalmente, en el caso bajo estudio, no se verifica la existencia de una situación consolidada que hiciera improcedente el amparo, pues la vulneración del derecho no se había consumado ni se había producido un perjuicio iusfundamental irremediable. De otra parte, la protección judicial del derecho vulnerado no afecta a terceros de buena fe que resulte necesario proteger. Finalmente, tampoco se verifica una actuación negligente o desinteresada de la parte actora que permita afirmar la improcedencia de la protección inmediata. Las mismas razones que descartan la temeridad de la acción interpuesta, llevan a concluir que la expedición de una nueva decisión judicial tampoco

vulnera la cosa juzgada. En efecto, como fue mencionado, en el presente caso se advierte la existencia de un hecho jurídico nuevo - la expedición de una sentencia de la Corte Constitucional - aplicable a una situación no consolidada en la que se subsiste la amenaza o vulneración del derecho fundamental. Lo que motivó las últimas solicitudes de amparo y la orden judicial de protección del derecho vulnerado, fue la expedición de la sentencia SU-36/99, es decir, la adopción de una nueva doctrina que debe ser aplicable siempre que pueda verificarse que la vulneración persiste por razones ajenas a la parte actora y que es jurídica y fácticamente posible la protección judicial”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, proferida en el expediente núm. 2001-0010-01. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. IV.2.- Del caso concreto. Dice la actora que la Resolución núm. 281 de 10 de febrero de 2010, cuya pérdida de efectos pretende, carece de motivación en cuanto no se adujeron razones de buen servicio o faltas disciplinarias, sino la sola implementación de un Concurso de Méritos en la entidad. Esta decisión constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto, cuya legalidad debe debatirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. En tales circunstancias, la acción de tutela resulta improcedente de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral 1° se transcribe: “ART. 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” Excepcionalmente, la acción de tutela procede aun cuando exista otro medio de defensa judicial si éste no resulta eficaz, tal como se deduce del texto de la disposición transcrita cuando señala que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actora manifiesta que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio idóneo para obtener la protección de su derecho fundamental a la igualdad y, al efecto, trae a colación la sentencia SU-339 de 2011 de la Corte Constitucional, según la cual “estas acciones carecen, por la forma como están estructurados los procesos, de la capacidad de brindar un remedio integral”. Ello por cuanto, en razón de su desvinculación laboral, se vio obligada a iniciar el trámite de solicitud pensional ante el ISS con el agravante de que su salario base de liquidación sea inferior al que devengaba cuando se encontraba ejerciendo el

cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces de Circuito Especializados, lo cual, unido a su condición de PRE - PENSIONADA permite inferir la vulnerabilidad de que es sujeto, que no se enerva con la acción contencioso administrativa. En tales circunstancias, aceptando, en gracia de discusión, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz para poner fin a la situación de vulnerabilidad alegada por la actora, es claro que ésta, por lo menos debe demostrar que padece tal situación. Así lo ha admitido la Sala al señalar que: “Si bien es cierto esta Corporación en diferentes providencias ha sido del criterio de afirmar que por medio de la acción de tutela no es procedente reclamar acreencias laborales ni menos el reintegro, tal y como lo señala la entidad impugnante, también debe aclararle esta Sala que no ha desconocido los criterios (legales y jurisprudenciales) de protección reforzada a los que se ha venido refiriendo esta sentencia ante el probado estado de indefensión al que se hayan expuestos grupos poblacionales, como las madres cabeza de familia.”2 (Las negrillas y subrayas no son del texto original). De las pruebas obrantes en el expediente que, por lo demás, fueron aportadas por la demandante, se advierte que no hay claridad sobre la calidad de “PRE2 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de septiembre de 2011, proferida en el expediente núm. 2011-01445-01(AC). M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

PENSIONADA” que alega, habida cuenta de que, por una parte, según planilla emanada del Instituto de Seguros Sociales, actualizada a 6 de enero de 2012, visible a folios 19 a 20, la demandante reunía 757,57 semanas de cotización a 30 de septiembre de 2010 y, por otra parte, obra el Oficio núm. 005980 de 27 de septiembre de 2007, suscrito por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, dirigido a la demandante, en el cual le informa: “Revisada su hoja de vida, y teniendo en cuenta la base de datos y la historia laboral que reposa en esta Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín, usted ha cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, toda vez que registra 20 años de servicio al Estado de los cuales (10) laboró con la rama judicial. Así entonces y de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, que estableció como requisito para acceder a la pensión de vejez la edad de 50 años para la mujer y 55 años para el hombre en concordancia con el inciso 1° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo invito a presentar los documentos ante el fondo de pensiones respectivo con el fin de obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión. No obstante, lo anterior si transcurridos treinta (30) días a partir del recibo de la presente comunicación usted no ha presentado documentos para la obtención del reconocimiento de la pensión, la entidad con fundamento en el inciso 2 de la normatividad antes

mencionada procederá a radicarlos de acuerdo con lo que obre en su historial laboral.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Lo anterior evidencia que no hay claridad, por lo menos de los documentos obrantes en el expediente, de la condición de “PRE PENSIONADA” de la actora, pues si bien es cierto que el ISS da cuenta de un número de semanas cotizadas insuficiente para acceder a la pensión de vejez (757,57), también lo es que ello no desvirtúa la afirmación hecha en el citado Oficio núm. 5980, en cuanto al tiempo de servicios al Estado. Dicho en otras palabras, en materia de requisitos para acceder a una pensión, de jubilación o de vejez, una cosa es el número de semanas cotizadas y otra distinta es el tiempo de servicio, dependiendo del régimen pensional aplicable al caso concreto. Por lo tanto, de las pruebas aportadas al proceso es legítimo presumir dos situaciones diferentes, a saber: a) que la actora, al momento de su separación del servicio público, estaba próxima a cumplir el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez o, b) que contrario a ello, ya cumplió con los requisitos para tal efecto, a la luz del Decreto 546 de 1971, en concordancia con el inciso 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, conforme se indicó en el Oficio 5980 de 2007 transcrito que, dicho sea de paso, no fue controvertido o desconocido por la demandante. Ahora bien, a este respecto, la Sala ha considerado que “no puede el juez de

tutela dirimir las controversias relacionadas con su régimen pensional, so pretexto de inmiscuirse en la órbita de las competencias de la jurisdicción ordinaria.”3 En ese orden de ideas, al no haberse demostrado las condiciones especiales de la actora, que evidencien la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad del acto administrativo cuya pérdida de efectos pretende y proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, no hay lugar a la procedencia excepcional de la acción de tutela que, en consecuencia, debe negarse por improcedente. Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida en el exp