CE-05001-23-31-000-2012-00006-01(AC)-2012

TEMERIDAD - Sentencias como hecho nuevo NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, expediente núm. 2001-0010-01. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO QUE DIO POR TERMINADO NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Improcedente por existencia de otro medio de defensa judicial y no demostrarse calidad de pre pensionada NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente núm. 2011-01764-00. M.P. Dra. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00006-01(AC)

Actor: MARIA HELENA GALLEGO ALVAREZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 16 de enero de 2012, mediante apoderada judicial, la señora MARIA HELENA GALLEGO ALVAREZ presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de reclamar protección a sus derechos fundamentales a la

igualdad, al trabajo, al debido proceso en respeto a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. A ese fin solicitó a la entidad demandada dejar sin efectos la Resolución No. 00281 del 10 de febrero de 2010, en lo referente a la terminación de su nombramiento en provisionalidad y en consecuencia reintegrarla en el cargo que venía desempeñando, como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados para Medellín y Antioquia o a uno de similar categoría. 1.1. Hechos Manifiesta la actora que, el 15 de septiembre de 1993, ingresó a la Fiscalía General de la Nación designada en provisionalidad para el cargo de Fiscal Antiextorsión y Secuestro Delegada ante Jueces Penales del Circuito en Bello, Antioquia y, posteriormente ocupó el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados para Medellín y Antioquia, cargo considerado como de carrera administrativa, puesto que ocupó hasta el 16 de febrero de 2010. Sostiene la accionante que la entidad accionada mediante Resolución No. 00281 (10 de febrero de 2010) dio por terminado su nombramiento en provisionalidad sin tener motivación válida para ello, como el hecho de haber trasgredido el régimen disciplinario o haber obtenido una calificación no satisfactoria en el desempeño de su empleo. Como fundamento de lo anterior la actora trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional C279 de 20071, por la que declaró exequible el inciso segundo del

artículo 70 y en inciso segundo del artículo 76 de la Ley 938 de 20042, cuando indicó que “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas”. Al respecto, mencionó que la demandada, usó como argumento para motivar el acto administrativo por el que la desvincularon del servicio que, “es obligatorio proveer en período de prueba los cargos convocados a concurso, con base en el or1 Corte Constitucional, Sentencia C279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación den de mérito contenido en el Registro Definitivo de Elegibles. Los cargos a proveer son: 298 cargos de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS (Convocatoria 003-2007)” Reitera que la demandada incurrió en una falta motivación al manifestar en la Resolución No. 281 de 2010 que se daba por terminado el nombramiento en provisionalidad de la actora, con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito, el derecho a ser nombrados en período de prueba de conformidad con el orden establecido en el Registro de Elegibles. Lo anterior, por cuanto al momento de la expedición del Registro Definitivo de Elegibles de la Fiscalía General de la Nación, (24 de noviembre de 2008), contaba con cincuenta y dos (52) años de edad situación que la incluía dentro de los beneficiarios del sistema de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de tal forma que para esa fecha ostentaba la calidad de prepensionada y era objeto del reten social, situación que la accionada desconocía, razón por la que fue desvinculada sin que la Fiscalía tuviera alguna consideración en relación con su condición. De otra parte, informó la actora que una vez la Corte Constitucional expidió la sentencia de unificación SU-917 de 20103, presentó una acción de tutela solicitando el amparo de los mismos derechos conculcados en la presente acción, correspondiendo el conocimiento en primera instancia de tal acción a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, acción que fue negada por improcedente, corriendo la misma suerte en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien tuvo conocimiento de la acción de tutela en segunda instancia, confirmando la decisión del A-quo. Afirma la accionante, que el Consejo de Estado ha venido sentando un precedente jurisprudencial, con efectos diferentes a lo dictado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 20114, en el sentido de considerar elementos de juicio diferentes a los tenidos en cuenta por la Corte Constitucional, de lo que se puede inferir que su situación constituye un hecho nuevo que permite la procedencia de una nueva acción de tutela a fin de obtener su reintegro al cargo que ostentaba sin solución de continuidad según lo expresado por la sentencia SU-917 de 2010, toda vez que a situaciones iguales corresponde un solución igual, de lo contrario se es3 Corte Constitucional, sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

4 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub taría ante fallos contradictorios que genera inseguridad jurídica y vulneración del derecho a la igualdad. 1.2 Pretensiones

1. Que se ORDENE a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION dejar sin efectos el aparte de la Resolución No. 00281, proferida en febrero 10 de 2010, en lo relacionado con la TERMINACION DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD de la doctora MARIA ELENA GALLEGO ALVAREZ del cargo que venía ejerciendo.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a ala FISCALIA GENERAL DE LA NACION REINTEGRAR a la accionante en un término perentorio al cargo de FISCAL QUINTA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO ESPECIALIZADOS para Medellín y Antioquia, cargo que la actora se encontraba desempeñando al momento del retiro en PROVISIONALIDAD o a otro de igual o superior categoría, sin considerar que ha existido solución de continuidad, así como el pago de salarios, prestaciones y cotizaciones a la seguridad social en pensiones desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada, lo que deberá hacerse con las actualizaciones pertinentes y en atención a lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., y en reconocimiento a su situación de especial protección constitucional, se determine su pago hasta el momento en que le sea reconocido su derecho a obtener la PENSION DE VEJEZ y se incluya en la nómina de pensionados por parte de la entidad a quien corresponda, en amparo al DERECHO

FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO y en respeto a

los principios de CONFIANZA LEGITIMA Y BUENA FE.

3. Que se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION que obre en acatamiento al PRECEDENTE VERTICAL OBLIGATORIO contenido en las Sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en Acciones de Tutela de Agosto 8 de 2011, Radicado 2010-03396-02 y de Septiembre 14 de 2011, Radicado 2011-00693-01, ambas con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve frente a casos similares al de la actora, en amparo al

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD.

2. ACTUACION La acción de tutela fue admitida el 17 de enero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien ordenó notificar a la parte accionada para que se pronunciara al respecto.

3. CONTESTACION.

La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la tutelante, con los siguientes argumentos: Manifestó que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora María Helena Gallego Alvarez en el cargo de Fiscal delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, efectuado mediante la Resolución No. 281 (10 de febrero de 2010), se produjo conforme a los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de abril de 2010, según el cual, los cargos que fueron ofertados en cada una de las convocatorias del concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación del año 2007, debían ser provistos conforme al orden dado en el Registro de Elegibles. Así pues, aduce la entidad accionada que la actora se presentó al concurso de méritos área Fiscalías para el año 2007, en las convocatorias 003 y 004 para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados y Fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito respectivamente, sin embargo, no obtuvo el puntaje mínimo requerido (60 puntos) para ocupar un puesto en el Registro Definitivo de Elegibles. De igual manera, expresó que el artículo tercero de la sentencia SU-446 de 20115proferida por la Corte Constitucional precisó que lo servidores que fueron desvinculados en virtud del proceso de selección que se adelantó en el año 2007, deberían ser nuevamente vinculados a la Entidad en calidad de provisionales, siempre y cuando acreditaran en debida forma tanto al momento de su desvinculación como de la posible nueva vinculación, una de las siguiente condiciones: “Ser madres o padres cabeza de familia; ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 - fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y estar en situación de discapacidad”. De igual manera, adujo que la sentencia precitada condicionó la eventual vinculación de personal a la existencia de vacantes en la Fiscalía General de la Nación, por tanto mediante Circular No. 007 de 2011, la entidad demandada estableció el

contenido mínimo que debían tener las peticiones tendientes a acreditar cualquiera de las condiciones precedentemente anotadas. Así pues, la oficina de Personal - Grupo de Carrera profirió la Circular 0001 (2 de enero de 2012), por la que se indicó el procedimiento para la recepción de las pre5 Corte Constitucional, Sentencia SU-446 de 2011,. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub citadas solicitudes, cuyo término esta establecido entre el 02 de enero hasta el 31 de enero de 2012. Por lo anterior, expresa la demandada que la accionante, mediante apoderada judicial presentó solicitud encaminada a que se diera cumplimiento a lo establecido en la sentencia SU-446 de 2011, petición que fue contestada mediante oficio GC No. 20123100001431 del 6 de enero de 20126, en el que se le informó que revisados los documentos y en particular la solicitud presentada, no cumplía con los requisitos exigidos en la Circular 007 de 2011 por lo que se le requirió que presentara una nueva solicitud dentro de los términos y parámetros exigidos por la Fiscalía para tal fin. En tal sentido, argumentó que la acción debía declarase improcedente, por cuanto la actora tiene otro mecanismo de defensa para lograr lo pretendido según lo dictado por la sentencia SU-446 de 2011.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2012, negó las pretensiones de la tutela.

Consideró que la actora no tuvo en cuenta el principio de la inmediatez al

momento de presentar la acción de tutela, y trajo a colación el hecho de que la accionante, el 11 de enero de 2011, ya había presentado una primera acción de tutela de la que tuvo conocimiento el Tribunal Superior de Medellín el que mediante sentencia del 25 de enero de 2011 negó la acción al considerar que había trascurrido casi un año entre la fecha de desvinculación de la actora y la presentación de la tutela. En relación con la configuración de un hecho nuevo, alegado por la actora, el Tribunal mencionó que no es posible alegar como hecho nuevo fallos que involucren a otras personas que puedan encontrarse en circunstancias similares a las descritas por la accionante. Al respecto, citó lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-405 de 2005, M.P. Doctor, Jaime Córdoba Triviño: 6 Folios 107-108 del expediente. “A juicio de la Corte Constitucional, la mera existencia de una decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la interposición de una segunda acción de tutela. En efecto, en estos casos, la sentencia del juez constitucional tiene efectos interpartes y, en consecuencia, no origina derechos u obligaciones para quien no fue parte del proceso. En este sentido, la Corte ha señalado que los efectos de las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia no pueden extenderse a terceras personas ajenas al proceso, así estas puedan eventualmente, encontrarse en la misma situación de

alguna de las partes de la acción previamente fallada”. De otra parte, señala el Tribunal que la actora omitió gestionar gestionado de manera oportuna la petición a fin de ser incluida dentro de quienes se encontraban en una de las condiciones señaladas en la Sentencia SU-446 de 2011, a fin de ser incluida dentro de la categoría de sujetos de especial protección, conforme a las pautas fijadas por la Corte en tal sentencia, no encuentra que la entidad demandada haya vulnerado de alguna manera los derechos invocados por la actora.

III. LA IMPUGNACION La accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda inicial y argumento la procedibilidad de la acción en razón a la ocurrencia de un hecho nuevo y a la no aplicación del principio de inmediatez en el presente caso, toda vez que los hechos causa de la presente acción son diferentes a los que fueron estudiados por la sentencia de unificación SU-446 de 2011.

Al respecto, mencionó apartes de la sentencia SU-339 de 20117 así: “Se ha establecido por esta Corporación que una circunstancia fáctica relevante para el mundo jurídico, es la expedición en sede de revisión, de una sentencia, que contenga un precedente que antes no existía. 7 Corte Constitucional, sentencia SU-339 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto la Sentencia T-014 de 2008 estableció frente a la inmediatez en un caso de indexación de mesada pensional que “el actor interpuso la acción de tutela para reclamar sus derechos en un término razonable, es decir, una vez tuvo conocimiento de la Sentencia C-862 de 2006 (que concretó lo que con anterioridad habían expuesto otras sentencias de

tutela, tal y como lo expuso el actor en su demanda), situación que se puede considerar en el presente caso como un hecho nuevo que abrió la posibilidad para que con fundamento en ella, el accionante interpusiera la presente acción de tutela”. Conforme con lo anterior, se puede concluir que el requisito de la inmediatez es esencial para interponer la tutela, es decir, que sin éste la acción no está llamada a prosperar, sin embargo, la jurisprudencia ha establecido, tal como quedó consignado, eventos en los que este requisito no puede ser aplicado en forma tan rigurosa y en los que se encuentra una justificación válida de la tardanza como es, la ocurrencia de un hecho nuevo”. Por lo antes expuesto, considera que efectivamente si le fueron vulnerados los derechos fundamentales invocados, por lo que solicita sea revocada la sentencia impugnada, y se ordene a la demandada efectuar su reintegro en el cargo que venía ocupando.

IV. CONSIDERACIONES 4,1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela8. 4,2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo

8 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación planteada En el caso concreto, la accionante pretende que a través de la acción de tutela se amparen sus derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, que consideró vulnerados por haber sido desvinculada de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución 00281 (10 de febrero de 2010)9, sin considerar su condición de pre pensionada y hallarse dentro de la categoría de los beneficiarios del retén social conforme a lo establecido por la Ley 790 de 2002. Afirma la accionante, que el Consejo de Estado ha venido sentando un precedente jurisprudencial, con efectos diferentes a lo dictado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 201110, en el sentido de considerar elementos de juicio diferentes a los tenidos en cuenta por la Corte Constitucional, lo que a su juicio, configura un hecho nuevo que hace procedente esta segunda acción de tutela, a fin de obtener su reintegro al cargo que ostentaba sin solución de continuidad según lo expresado por la sentencia SU-917 de 2010, protegiéndose su derecho a la igualdad, por ser su situación análoga a los supuestos fácticos de las tutelas falladas por la Sección Segunda de esta Corporación con Ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, toda vez que a situaciones iguales corresponde un solución igual, de lo contrario se estaría ante fallos contradictorios que genera inseguridad jurídica y vulneración del derecho a la igualdad. La Sala advierte que en realidad de verdad, lo que la actora pretende es reabrir el debate ya decidido de manera contraria a sus intereses en la primera tutela que interpuso y, por esa vía, enmendar la omisión en que incurrió al no haber ejercicio oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que dispuso su desvinculación del servicio. Por lo demás, advierte la Corte que asistió razón al a quo al sostener que la 9 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007”. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub circunstancia de que casos análogos hayan sido fallados favorablemente por jueces de instancia no constituye un hecho nuevo, Aun cuando esta consideración sería de por sí, suficiente para confirmar el fallo impugnado, para ahondar en razones, la Sala considera del caso puntualizar que, en gracia de discusión, que tampoco podría examinarse de fondo ese argumento, pues la tutelante se limitó a afirmar que el Consejo de Estado consideró elementos que no fueron examinados por la Corte Constitucional, y que los casos son iguales. En efecto, así surge de manifiesto de la lectura textual de su planteamiento: “Pese al pronunciamiento contenido en la Sentencia SU - 446 de

2011, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, con posterioridad a dicho pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, ha venido sentando un PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL al respecto con efectos diferentes a los establecidos por aquella, en providencias tales como las contenidas en las sentencias proferidas en acciones de tutela de agosto 8 de 2011, Radicado 2010-03396-02 y de septiembre 14 de 2011, Radicado 2011-00693-01, ambas con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en casos similares al suyo y cuya ratio decidendi es aplicable a su caso, considerando aspectos que la Ley contempla o elementos de juicio no considerados por la H. Corte Constitucional en la SU - 446 de 2011 y que son relevantes para el caso, lo cual permite desarrollar de manera más coherente y armónica la preservación del DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, “… en la aplicación de la ley…” (Sentencia C-037 de 1996 y Sentencia T-256 DE 1993, Pte: Dr. Eduardo Cifuentes M.) Y la CERTEZA JURIDICA frente a la decisión vertida en casos anteriores por la misma H. Corte, como al criterio que ha se mantiene por el máximo organismo de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en razón a que los jueces están obligados a interpretar la ley de la misma manera para que casos iguales sean fallados de idéntica forma, generando la suficiente seguridad jurídica que nuestra Constitución consagra, situación que se constituye en un HECHO NUEVO que permite la procedencia de

una nueva ACCION DE AMPARO por parte de la accionante, en los términos establecidos por la Sentencia T-1034 de 2005.” Es sabido que no basta con afirmar la violación de la igualdad, para tenerla por pues a esos efectos, es sabido que el actor tiene la carga de así demostrarlo mediante un análisis comparativo pormenorizado y detallado de cada uno de los supuestos fácticos, lo que no ocurrió en este caso, razón adicional para desestimar esta nueva tutela, por improcedente. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L LA: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO