CE-05001-23-31-000-2012-00149-01-2014

INEPTITUD DE LA DEMANDA – Se configura cuando resulta imposible examinar la ilegalidad del acto acusado porque éste nunca se allega al proceso Así las cosas, la Sala concluye que respecto del Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001, se ha configurado la ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuenta de que no fue posible allegarlo al expediente, y tal circunstancia que sin duda pesa en contra de la demandante, impide que se examine la nulidad de un acto cuyo contenido, notificación y efectos se desconocen. Ahora bien, no puede dejarse de lado que, si en gracia de discusión se aceptara el argumento de la actora, esto es, que se tuvieran por cumplidos los requisitos de la demanda, es evidente que en lo que se refiere al Oficio en discusión, se configuró el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que se pretende atacar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto que fue proferido según el dicho de las partes, en el año 2001.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 166 NUMERAL 1

CADUCIDAD DE LA ACCION En el caso bajo examen, el Auto mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal, se notificó el 27 de diciembre de 2011. El 27 de abril de 2012, la CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN radicó solicitud de conciliación, cuya diligencia se llevó a cabo el 24 de

julio del mismo año, según constancia expedida por la Procuradora 145 Judicial II Administrativa de Medellín. La demanda se presentó el 30 de julio de 2012. Significa lo anterior que el término de caducidad se interrumpió el 27 de abril de 2012, faltando 2 días para su fenecimiento, y se reanudó el 24 de julio del mismo año, luego la actora tenía hasta el 26 de julio para presentar la demanda y no hasta el día 28 como lo aduce en la apelación, que por ser día inhábil se trasladó al 30, lo que no es cierto, como quedó explicado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL

D.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00149-01

Actor: CAMARA DE COMERCIO DE MEDELLIN PARA ANTIOQUIA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la decisión adoptada en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., el 13 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia –

Sala Primera de Oralidad, declaró probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción.

I-. ANTECEDENTES.

La demanda. La CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA:  Fallo 004 de 4 de mayo de 2011, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dentro del proceso de responsabilidad fiscal 053 de 2009.  Auto de 6 de octubre de 2011, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo 004.  Auto de 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se resuelve el recurso de apelación, suscrito por la Directora de Juicios Fiscales.  Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001, por medio del cual se ordena aplicar el Instructivo “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”, dirigido a Gerentes Departamentales, Coordinadores de Gestión de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y Funcionarios Ejecutores.  Instructivo “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”.

II-. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA.

En audiencia inicial de 13 de marzo de 2014, consagrada en el artículo 180 del C.P.A.C.A., el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, declaró probada la excepción de inepta demanda formulada por la entidad demandada, y de oficio, la de caducidad de la acción. Arguyó la Magistrada conductora del proceso, en relación con la excepción de inepta demanda, lo siguiente: “Uno de los actos frente a los cuales el demandado solicita se declare su nulidad, lo constituye el Oficio 82113-002137 de 12 de octubre de 2001, por medio del cual, se indica a folio 125 del expediente, se dispone por el Contralor General de la República, aplicar el instructivo «Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”, el cual se dirigió a los Gerentes Departamentales, Coordinadores de Gestión de los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y Funcionarios Ejecutores de dicha entidad. Acto que no fue aportado por la demandante como anexo de la demanda, por lo que el Despacho, al advertir tal particularidad, resolvió oficiar a la autoridad correspondiente… se obtuvo respuesta por parte de la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, en la que se indicó que el referido documento no reposa en el archivo de gestión de la entidad, puesto que su serie contentiva fue eliminada por cumplir su ciclo vital, en cumplimiento de los establecido en la «Tabla de Retención Documental»… En este orden de ideas, se tiene que el acto demandado a que se

hace alusión, no existe en el plenario… desconociéndose entonces su naturaleza, contenido, la forma en que fue notificado, si efectivamente constituye un acto administrativo susceptible de ser acusado, y si contra él se agotó la vía gubernativa, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.1 Y en cuanto a la excepción de caducidad, argumentó que: “En resumen, tenemos que el acto demandado se notificó el 27 de diciembre de 2011; el término de 4 meses para interponer la demanda se contabilizaba a partir del 28 de diciembre de 2011 hasta el 28 de abril de 2012. No obstante, se interrumpió el término de caducidad el 27 de abril de 2012 con la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que la demandante contaba entonces con 2 días para radicar la demanda desde el momento en que se reanudaron los términos, a partir de la expedición de la constancia de conciliación fallida. Si tomamos la primera de las fechas de expedición de dicha constancia, cual es el día 28 de junio de 2012, tenemos que la demandante podía interponer la demanda hasta el 3 de julio del mismo año, y si tenemos cómo válida la emisión de la constancia en la segunda fecha, que es el día 24 de julio de 2012, se podía adelantar la radicación de aquella hasta el 26 de julio de 2012…por lo que para la fecha de su radicación, esto es, 30 de julio de 2012, ya había operado el fenómeno de la caducidad del medio de control impetrado.”

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La apoderada de la actora, en la diligencia de audiencia inicial, interpone y sustenta el recurso de apelación, con fundamento en las razones contenidas en el disco digital DVD, allegado junto con el acta de dicha diligencia, del cual se extrae principalmente lo siguiente2: No se le puede imponer a la entidad demandante la carga de aportar el Oficio 82113-002137 de 12 de octubre de 2001 demandado, porque para ello se requirió a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien aduce que no se encuentra en sus archivos, pero sí lo aplica para adoptar sus decisiones, como acontece en el caso particular en el que, a través del fallo de responsabilidad acusado 004 de 2011, ordena en el artículo 8º que el valor determinado como daño sea pagado a la cuenta bancaria de la Dirección del Tesoro Nacional y no directamente a la entidad afectada con el hallazgo, esto es, la CÁMARA DE 1 Acta visible a folios 454 a 457, acompañada de un disco digital DVD. 2 Folio 458. COMERCIO DE MEDELLÍN. Ello, por cuanto, según el Coordinador de Gestión de la Gerencia de Antioquia de la entidad demandada, tal determinación se encuentra amparada en el mencionado Oficio 82113-002137 de 12 de octubre de 2001, mediante el cual el Contralor General de la época dispuso que se aplicara un instructivo denominado “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”. En cuanto a la caducidad de la acción, sostuvo la demandante que no fue notificada de las decisiones adoptadas dentro del proceso de responsabilidad

fiscal, porque a dicha actuación fueron vinculados los empleados de la CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN, en calidad de responsables, mas no la entidad como tal. De manera que solo tuvo conocimiento de tales actos, cuando envió el expediente a la Secretaría de la entidad. Que, además, la solicitud de conciliación interrumpió el término de caducidad para presentar la demanda, el cual se reanudó el 28 de julio de 2013, que era fin de semana, por lo cual al trasladarse al siguiente día hábil, es claro que la demanda presentada el 30 de julio de 2013, lo fue en tiempo.

IV-. TRASLADO DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO.

El apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, puso de presente la importancia de determinar si la presente acción se utiliza como medio de defensa de los intereses particulares de los Directivos de la entidad demandante que fueron declarados responsables fiscales, o de los intereses de la entidad. Afirmó que no hay legitimación en la causa por activa, toda vez que, por la naturaleza del control fiscal, la declaración de responsabilidad no recae sobre la entidad afectada con el hallazgo, sino sobre los declarados responsables, de manera que no es aquélla la llamada a impugnar por la vía judicial los actos acusados, frente a los cuales, además, no agotó los recursos de la vía gubernativa. Sostuvo que la pretensión de declarar la nulidad del numeral 8 del fallo 004 acusado, porque ordenó consignar los dineros derivados del daño a la cuenta del Tesoro Nacional y no a la de la entidad demandante, parte de una confusión sobre

la noción de dineros públicos. Agregó que variar el sentido del fallo de responsabilidad fiscal, en ese aspecto, implica cambiar el marco constitucional que contempla las competencias del Órgano de Control, lo cual está fuera del alcance del medio de control instaurado. En relación con la inepta demanda, indicó que el poder otorgado por el Representante Legal de la entidad demandante no contiene todos los actos que fueron demandados, concretamente, el Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001 y el Instructivo “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”, por lo cual resulta insuficiente.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Corresponde a la Sala determinar si asistió razón al a quo en declarar la terminación del proceso, por encontrar probadas las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción.

De la excepción de inepta demanda. En ejercicio de la presente acción se pretende la nulidad de los siguientes actos expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: i) Fallo 004 de 4 de mayo de 2011, dictado dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 053-09; ii) Auto de 6 de octubre de 2011, mediante el cual se resuelve un recurso de reposición; iii) Auto de 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se resuelve un recurso de apelación, suscrito por la directora de Juicios Fiscales; iv) Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001, por medio del cual se ordena aplicar el Instructivo “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas” y

1. el Instructivo “Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas”. De este último, en la demanda inicialmente presentada se solicitaba su inaplicación y, posteriormente, en la corrección de la demanda se precisó como uno de los “actos que se demandan3”.

Examinado el expediente, advierte la Sala que el Oficio 82113-002137 de 12 de octubre de 2001, no fue aportado con la demanda, en la que tampoco se expresó bajo las formalidades previstas en el artículo 166, numeral 1, del C.P.A.C.A4., que no se hubiese obtenido copia del mismo, pues la parte actora se limita a señalar en el acápite de pruebas lo siguiente: “Se solicita a los señores Magistrados que se sirvan practicar la siguiente prueba: requerir a la Contraloría General de la República copia auténtica de los autos que consideren necesarios para verificar lo señalado en esta demanda, relacionados con el radicado 053 de 2009 y del Oficio 82113-002137 de 12 de octubre de 2001, así como del instructivo ‘Procedimientos Contables, Recaudo y Manejo de Cuentas’ que le sirven de sustento para ordenar la consignación de las indemnizaciones derivadas de los fallos con responsabilidad fiscal al Tesoro Nacional”. A pesar de ello, el Tribunal, mediante proveído de 14 de agosto de 2012, ordenó a la parte actora corregir la demanda, entre otros aspectos, en el sentido de “aclarar 3 Folio 123. 4 “ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o

ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación. Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.” (Resaltado fuera del texto). al Despacho cuáles son los actos administrativos acusados y aportar copia auténtica de los mismos… por cuanto se presentan dos acápites en los cuales se pretende la nulidad e inaplicabilidad de diferentes actos5”. (Resaltado fuera del texto). En respuesta, la demandante allega copia de la petición radicada en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, el 24 de agosto de 20126 -con posterioridad a la presentación e inadmisión de la demandaen la que solicita que se expida copia de los actos acusados. También manifestó, en escrito allegado a la Secretaría del Tribunal el 6 de septiembre de 20127, que la entidad demandada solo le entregó copia del fallo de responsabilidad fiscal y de los autos que lo

confirman. Al advertir dicha situación, y con miras a sanear irregularidades en el proceso, la Magistrada conductora suspendió la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de diciembre de 2013, con el fin de solicitar a la entidad demandada que allegara copia auténtica del Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001, la cual, en respuesta visible a folio 447, manifestó que el aludido documento cumplió su ciclo vital, por lo que fue eliminado de los archivos de la entidad, según la Tabla de Retención Documental, aprobada por el Archivo General de la Nación, mediante Acuerdo 041 de 2000. Así las cosas, la Sala concluye que respecto del Oficio núm. 82113 002137 de 12 de octubre de 2001, se ha configurado la ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuenta de que no fue posible allegarlo al expediente, y tal circunstancia 5 Folio 122. 6 Folio 127. 7 Folios 158 a 159. que sin duda pesa en contra de la demandante, impide que se examine la nulidad de un acto cuyo contenido, notificación y efectos se desconocen. Ahora bien, no puede dejarse de lado que, si en gracia de discusión se aceptara el argumento de la actora, esto es, que se tuvieran por cumplidos los requisitos de la demanda, es evidente que en lo que se refiere al Oficio en discusión, se configuró el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que se pretende atacar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto que fue proferido según el dicho de las partes, en el año 2001.

De la caducidad de la acción. Según el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda que pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. En el caso bajo examen, el Auto mediante el cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal, se notificó el 27 de diciembre de 20118. El 27 de abril de 2012, la CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN radicó solicitud de conciliación, cuya diligencia se llevó a cabo el 24 de julio del mismo año9, según constancia expedida por la Procuradora 145 Judicial II Administrativa de Medellín.10 8 Folio 11, vto. 9 En la aludida constancia se expresa que la audiencia había sido inicialmente fijada para el 28 de junio de 2012, pero fue aplazada a solicitud de la convocada. 10 Folio 126. La demanda se presentó el 30 de julio de 2012.11 Significa lo anterior que el término de caducidad se interrumpió el 27 de abril de 2012, faltando 2 días para su fenecimiento, y se reanudó el 24 de julio del mismo año, luego la actora tenía hasta el 26 de julio para presentar la demanda y no hasta el día 28 como lo aduce en la apelación, que por ser día inhábil se trasladó al 30, lo que no es cierto, como quedó explicado.

De tal manera que se encuentra probada la caducidad de la acción, por lo que se impone para la Sala confirmar el proveído impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído impugnado. En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de agosto de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ 11 Folio 23.

Presidente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso