CE-05001-23-31-000-2012-00641-01(AC)-2012

EXPROPIACION - Regulación de la oferta de compra / OFERTA DE COMPRA - Improcedencia de la acción de tutela para modificarla En este orden de ideas, como el reclamo de la accionante es de contenido económico, tal pretensión impone a la Sala modificar el fallo impugnado, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela porque: i) la oferta de compra se dirige únicamente respecto del titular de los derechos reales o propietario del inmueble, condición que no ostenta la tutelante y, ii) en caso de considerar que tal actuación - la de expropiación - le causa un perjuicio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener la indemnización de perjuicios que se persigue, pues si la señora Posada Cardona estima que la actuación adelantada vulneró sus derechos, es a través de la acción ordinaria que puede obtener el resarcimiento de dichos perjuicios, como lo estimó el a quo.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 6 DEL DECRETO 2591 DE 1991 / INCISO 5 DEL

ARTICULO 61 DE LA LEY 388 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00641-01(AC)

Actor: ISABEL CRISTINA POSADA CARDONA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS Decide la Sala la impugnación que propuso la accionante contra la sentencia de 16 de mayo de 2012 dictada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal

Administrativo de Antioquia, que negó por improcedente la solicitud de tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Contenido del amparo constitucional La señora Isabel Cristina Posada Cardona, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la libre empresa e iniciativa privada, que considera vulnerados porque no fue incluida en la oferta de compra que la entidad le hizo al señor Juan David Ferrer Bernal mediante oficio de 13 de febrero de 2012 en los siguientes términos: “(…) se dispone la adquisición de una franja de terreno de un lote de mayor extensión ubicado en el Municipio de Caldas - Antioquia, entre la Abscisa Inicial K3+400,70 y - Abscisa Final K3+500,98, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N.° 001 - 764333 y cédula catastral N.° 129-01-000-01100418-000-00000”, en cuanto en dicho predio funciona un establecimiento de comercio de propiedad de la tutelante.

A título de amparo constitucional solicitó lo siguiente: “[…] que se amparen a mi patrocinada los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, al debido proceso y, en conexidad con los anteriores, el derecho a la libre empresa y a la iniciativa privada, y que, como consecuencia de ello, se adopten las medidas necesarias para hacer efectivos esos amparos. Especialmente, pido que se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS - extender a la señora

ISABEL CRISTINA POSADA CARDONA oferta de compra que comprenda el valor del establecimiento de comercio denominado RESTAURANTE JUANCHERITO, el daño emergente y el lucro cesante derivados de la obligada inactividad que ocasionará la construcción de las obras públicas de la doble calzada en ese lugar, las consecuencias económicas de su clausura definitiva motivada por la inutilización irreversible de la franja destinada al estacionamiento de vehículos de los clientes que allí acuden, y la imposibilidad técnica de adecuar la franja restaurante del inmueble, tanto para los mismos fines de estacionamiento de vehículos automotores, como para su destinación al mismo establecimiento de comercio.”. La accionante apoya la solicitud de tutela en los hechos que se resumen, así: Desde marzo de 2000 tiene un establecimiento de comercio llamado Restaurante Juancherito en la carrera 45 # 117 Sur 555, vereda La Miel, del municipio de Caldas (Antioquia), inmueble de propiedad de Juan David Ferrer Bernal, el cual se afectó parcialmente por el Invias para la construcción del proyecto “Segunda calzada Ancón Sur - Primavera - Camilo C - Bolombolo - Departamento de Antioquia”. Para adquirir la franja de terreno el INVIAS formuló el 13 de febrero de 2012 al señor Ferrer Bernal una oferta de compra por la suma de $64’174.500,oo, teniendo como base para ello el avalúo presentado por la Lonja de Profesionales Avaladores. Que en el avalúo no se consideró el valor de su establecimiento de comercio, ni el daño emergente, ni el lucro cesante derivados del cierre definitivo del restaurante

con ocasión de la construcción de las obras públicas, pues la situación aludida la priva de los ingresos para sufragar sus gastos y los de su familia. Que debido al cumplimiento de la orden de cierre del establecimiento debe incurrir en gastos pues debe indemnizar a las personas que trabajan en éste por la terminación de sus contratos de trabajo. Que los hechos narrados son suficientes para que el INVIAS también la indemnice, pues lo contrario vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la libre empresa e iniciativa privada.

2. Trámite de la solicitud Por auto de 7 de mayo de 2012, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Instituto Nacional de Vías - INVIAS, como accionado, y al señor Juan David Ferrer Bernal por tener interés directo en las resultas de la acción.

3. Argumentos de defensa 3.1. Juan David Ferrer Bernal Expresó, en síntesis, que la señora Isabel Cristina Posada Cardona es propietaria, desde hace varios años, del establecimiento de comercio denominado “Restaurante El Juancherito”, el cual se ubica en su inmueble y por el cual el INVIAS le hizo una oferta de compra que no se hizo extensiva a la tutelante.

3.2. Instituto Nacional de Vías Gustavo Otálvaro Paucar, Director Territorial del Instituto Nacional de Vías Antioquia, manifestó que la oferta formal de compra se hizo al señor Juan David Ferrer Bernal porque el proyecto de la “Segunda calzada Ancón Sur - PrimaveraCamilo C - Bolombolo - Departamento de Antioquia” afecta una franja del terreno

del inmueble1 de su propiedad. 1 Se trata de un lote de terreno en el cual se encuentra una construcción en la que funciona el restaurante de la actora. La otra parte se utiliza como parqueadero. Que el avalúo no incluyó a la actora, propietaria del Restaurante El Juancherito, porque la obra a desarrollarse no afecta el establecimiento sino una franja del lote que es utilizada como parqueadero. El INVIAS obró legalmente, más aún cuando la normativa aplicable a los procesos de adquisición predial señalan que la oferta formal de compra debe hacerse a los titulares del derecho de dominio y demás titulares de derechos reales, calidad que no tiene la señora Posada Cardona en relación con el inmueble objeto de oferta y, por lo tanto, la entidad no vulneró derecho fundamental alguno, más aún cuando la obra no le impide a la tutelante desarrollar su actividad económica. La tutela es improcedente porque la accionante tiene otros medios de defensa y, de haberse interpuesto como mecanismo transitorio, no se demostró el perjuicio irremediable, motivo por el que solicita desestimar las peticiones de la acción.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Quinta, en sentencia de 16 de mayo de 2012, denegó por improcedente la solicitud de tutela al estimar que ésta solo procede cuando el afectado no tiene a su alcance otro mecanismo de protección o de tenerlo, se pueda presentar un perjuicio irremediable que haga inidónea la acción ordinaria.

Que como no existía el aludido perjuicio debido a que el establecimiento de comercia podía funcionar, la actora debía acudir a la acción ordinaria para obtener

la indemnización de los perjuicios que estimaba se le causaron.

5. Impugnación La señora Isabel Cristina Posada Cardona, a través de apoderado judicial, impugnó la providencia reiterando los argumentos que expuso en la solicitud de tutela.

Agregó que no se le notificó el acto administrativo de oferta y, por ello, no ejerció el derecho de contradicción, situación que afectó su derecho al debido proceso. Que no es cierto que pueda seguir ejerciendo su actividad comercial atendiendo que la vía proyectada “roza con el andén de la edificación” en que se encuentra el restaurante, razón para que se le incluya en la oferta de compra que hizo el INVIAS al señor Ferrer Bernal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política en el artículo 86 consagró un instrumento judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales de las personas, dotado de un procedimiento breve y sumario, que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad. Porque no procede si existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa.

Esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer si el medio judicial ordinario resulta o no idóneo para evitarlo o para remediarlo.

1. Del proceso de expropiación La expropiación se ha entendido como “(…) una operación de derecho público por

la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa”2. Este procedimiento, de conformidad con la Ley 9ª de 1987, modificada por la Ley 388 de 1997 puede adelantarse de las siguientes maneras: (i) enajenación voluntaria directa, a través de la cual quien pretenda expropiar un predio deberá, mediante acto administrativo, disponer su adquisición por este medio y, para ello, tendrá que hacer la oferta de compra3 que podrá se aceptada, negociada o rehusada por el expropiado, vencido el plazo para la enajenación voluntaria, iniciará el segundo procedimiento; (ii) expropiación por vía judicial, la cual deberá ordenarse a través de acto administrativo y corresponderá su declaración a los jueces civiles del circuito y, (iii) expropiación por vía administrativa, la que está sujeta a motivos de utilidad pública y a la existencia de condiciones de urgencia, 2 Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 3 Artículo 13 de la Ley 9ª de 1987. es declarada por la administración y el control de su actuación a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo. En el caso puesto a consideración de esta Sala se evidencia que nos encontramos ante la primera de las eventualidades, la referida a la expropiación mediante enajenación voluntaria directa.

2. La oferta de compra En el asunto sub examine la señora Isabel Cristina Posada Cardona, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido

proceso y a la libre empresa e iniciativa privada, que considera vulnerados porque el INVIAS la excluyó de la oferta de compra que hizo al señor Juan David Ferrer Bernal, propietario del inmueble en el cual ella tiene un restaurante desde hace varios años. La Sala aprecia que la oferta de compra se hizo al señor Ferrer Bernal mediante oficio fechado el 13 de febrero de 2012, en el cual se dispuso: “(…) la adquisición de una franja de terreno de un lote de mayor extensión ubicado en el Municipio de Caldas - Antioquia, entre la Abscisa Inicial K3+400,70 y - Abscisa Final K3+500,98, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N.° 001 - 764333 y cédula catastral N.° 129-01-000-011-00418-000-00000”.4 Ahora bien, el acto por medio del cual se hace una oferta de compra y su forma de comunicación está regulado en el inciso 5.° del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9.° de 1989, y la Ley 3.° de 1991 y se dictan otras disposiciones.”, según el cual: “La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.”(Negrilla Y subraya fuera del texto original). De lo anterior se colige que la oferta de compra es un acto de trámite que tiene por objeto proponer un precio a quien sea titular del derecho de dominio o derechos

reales5 para que mediante enajenación voluntaria la Administración adquiera su propiedad con el fin de desarrollar obras de interés general, de no aceptarse la 4 Folios 28 y 29 5 Ley 388 de 1987 artículos 66 y 68 numeral 5º. oferta procederá declarar la expropiación bien sea por vía administrativa o judicial, actos que sí son susceptibles de control judicial.

2. Del caso concreto En este caso, la conducta que la tutelante considera lesiva de sus derechos se circunscribe a que no fue vinculada al proceso de enajenación voluntaria en el que el INVIAS hizo una oferta de compra al señor Ferrer Bernal, pues aunque no posee derechos reales respecto del inmueble donde funciona su restaurante, estima que la oferta de compra le debe ser extensiva en razón a que usa parte del predio sujeto a dicha opción y porque el desarrollo de la obra vial la afecta en razón al “cierre definitivo” de su establecimiento de comercio, circunstancia que repercute negativamente debido a que debe asumir el pago de las acreencias laborales que ello acarrea y, además, no podré ejercer las actividades con las que se proveía su sustento.

En este orden de ideas, como el reclamo de la accionante es de contenido económico, tal pretensión impone a la Sala modificar el fallo impugnado, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela porque: i) la oferta de compra se dirige únicamente respecto del titular de los derechos reales o propietario del inmueble, condición que no ostenta la tutelante y, ii) en caso de considerar que tal actuación - la de expropiación - le causa un perjuicio, no es la

acción de tutela el mecanismo idóneo para obtener la indemnización de perjuicios que se persigue, pues si la señora Posada Cardona estima que la actuación adelantada vulneró sus derechos, es a través de la acción ordinaria que puede obtener el resarcimiento de dichos perjuicios, como lo estimó el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 16 de mayo de 2012, proferida la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar RECHAZAR por improcedente la acción de tutela ejercida por la señora Isabel Cristina Posada Cardona contra el Instituto Nacional de Vías - INVIAS. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO