CE-05001-23-31-000-2012-00738-01(AC)-2012

DERECHO AL BUEN NOMBRE - No procede la tutela porque el actor no esta legitimado para actuar como agente oficioso / AGENCIA OFICIOSA – En acción de tutela La agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela, condiciones que deben ser valoradas por el juez constitucional según circunstancias particulares del caso concreto y debe manifestarse esta circunstancia en forma expresa en la solicitud. Como los requerimientos consistentes en la manifestación expresa de actuar como agente oficioso y acreditar la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales para efectuar su propia defensa, no fueron satisfechos por la accionante, esta Sala entiende que el señor CARLOS EDUARDO BOLIVAR LOZANO no está legitimado para actuar como agente oficioso del señor ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA. Las circunstancias expuestas ponen de presente que, como se dijo, el tutelante, en nombre propio no tiene legitimidad ni interés para impetrar la presente acción, pues de los hechos expuestos en la demanda no se infiere que a él se le haya vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10

NOTA DE RELATORIA: Sobre, la falta de interés directo y legitimo de quien interpone la tutela, ver Consejo de Estado, providencia del 4 de mayo de 2000.

MP. Jesús María Carillo Ballesteros, Radicación N° AC-10013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación numero: 05001-23-31-000-2012-00738-01(AC)

Actor: CARLOS EDUARDO BOLIVAR LOZANO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Se decide la impugnación presentada por el accionante, contra el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano, CARLOS EDUARDO BOLIVAR LOZANO, actuando en nombre de su padre, el señor ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA, presentó acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al buen nombre, la libre locomoción y la dignidad humana. 1.1. Hechos Dice el peticionario que su padre al solicitar el certificado de antecedentes judiciales que expide el DAS, se enteró que en la base de datos de dicha entidad existía una anotación de un proceso penal en su contra por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, la cual fue ordenada mediante el oficio número 1042 del 14 de marzo de 2001, por el Fiscal Seccional 55 de la Unidad

Especial de Administración Pública y Justicia – Seccional Antioquia.

Señala que, mediante constancia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo – Antioquia, el despacho certificó que adelantó investigación penal en contra de su padre, y que mediante sentencia de primera instancia del 9 de noviembre de 2001, se absolvió de los cargos por los cuales fue llamado a responder en juicio, situación que fue puesta en conocimiento por dicha dependencia judicial al jefe de sistemas de información sobre antecedentes y anotaciones de Antioquia, a fin de que se actualizara la información que reposa en el DAS, relacionada con el proceso en mención. Comenta que, su padre solicitó el certificado de antecedentes penales, debido a que requería salir del país, y encontró que a la fecha no se había actualizado la información, lo cual dificulta la expedición de su pasaporte y posterior salida del país. 1.2. Pretensiones El actor solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados a favor de su padre y, que en consecuencia, se ordene al DAS actualizar los registros que reposan en la base de datos relacionados con el señor ASTOLFO BOLIVAR

MIRANDA.

2. ACTUACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela, mediante auto de 24 de mayo de 2012 y dispuso notificar a la entidad demandada.

3. CONTESTACIÓN El apoderado del DAS manifestó, que de acuerdo con lo solicitado por el accionante en cuanto a la posible vulneración o no de un derecho fundamental, esa entidad no es competente, toda vez que ellos ya no administran bases de datos de antecedentes ni de registros judiciales, en razón al proceso de supresión

dispuesto en el Decreto 4057 de 2011.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 7 de junio de 2012, negó el amparo invocado por el actor, a favor de su padre, al considerar que en el caso concreto no se cumplía con los presupuestos normativos y jurisprudenciales necesarios para la configuración de la legitimación por activa, ni de la agencia oficiosa, pues encuentra en los fundamentos fácticos planteados en el escrito de tutela algunas imprecisiones en cuanto al impedimento del señor ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA, pues en algunos apartes, el tutelante expresa que su padre se encuentra fuera del país, y en otros, que debido a los problemas presentados en relación con la actualización del certificado de antecedentes judiciales no ha podido salir del país.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante presentó impugnación contra el fallo antes reseñado, manifestando su descontento con la decisión del a quo, pues considera que no tuvo en cuenta que su padre es una persona de la tercera edad, a la cual no le se le puede exigir demostrar incapacidad física y/o mental para presentar la acción de tutela.

Adicional a esto, señala que en ningún momento en el relato de los hechos que sustentan la tutela quiso decir que su padre no había podido expedir el pasaporte o salir del país, asevera, que lo que pretendió manifestar fue, que para lograr la expedición del pasaporte de su padre, pasó por muchas dificultades.

IV. ACTUACIÓN OFICIOSA EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 27 de agosto de 20121, se ordenó poner en conocimiento de la acción

de tutela a la Policía Nacional, pues en Decreto 4057 de 2011 por el cual se suprimió el DAS, se le transfirió la función de “llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, y expedir los certificados judiciales, con base en el canje interno y en los informes o avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales de la República”2. La Policía Nacional, en cumplimiento de la providencia antes mencionada, presentó respuesta a la acción de tutela en la que expuso, que teniendo en cuenta la sentencia SU-458 de 2012, proferida por la Honorable Corte Constitucional, como el señor ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA, no tiene, ni ha tenido antecedentes judiciales consignados dentro de la base de datos, al momento de realizar la verificación a través de la página web www.policia.gov.co, se observa que “NO TIENE ASUNTOS PENDIENTES CON LAS AUTORIDADES JUDICIALES”. Por lo anterior, solicita denegar la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela3. 5.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Proce1 Folios 79 a 80. 2 Numeral 12, Artículo 2 del Decreto 643 de 2004. 3 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» de, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 5.3 Legitimación en la causa El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: “ARTICULO 10.-Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” La Sala resalta que el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, la “legitimidad e interés” en la acción de tutela se traduce en que ésta puede ser ejercida por cualquier persona que se sienta vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien puede acudir por si misma o a través de representantes, o por un agente oficioso cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de asumir su propia defensa y, ante la falta de legitimación en la causa del demandante, per se, hace que la tutela sea rechazada.

Al respecto, es menester precisar que aunque la acción de tutela es una acción informal que puede ser incoada por quien considere violentados sus derechos fundamentales, bien sea por si mismo o a través de representante, en modo alguno tal informalidad exime a quienes actúan en calidad de apoderados judiciales, de presentar el respectivo poder que los faculta para tal efecto. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, cuya línea jurisprudencial apunta lo siguiente: «[…] El poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.» 4 «[...]no obstante la informalidad propia de la tutela y la presunción de autenticidad que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece a favor de los poderes presentados, es entendido, por las características de la acción, que todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión»5 En idéntico sentido, esta Corporación ha expuesto que: 4 Sentencia T-552 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño 5 Sentencia T-01 de 21 de enero de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo «Cuando la solicitud de amparo se presenta de manera directa por el

titular del derecho, debe suscribirla y presentarla personalmente; si lo hace su representante legal, éste tiene que allegar al expediente la prueba que demuestre que ostenta tal calidad; en caso de que se interponga a través de apoderado judicial, es totalmente necesario que se aporte al proceso el poder especial debidamente conferido para promover la acción, o poder general que lo faculte para el efecto. […] En resumen, la falta de interés directo y legítimo de quien interpone la tutela, la carencia de prueba que demuestre la calidad de representante legal del titular del derecho que se invoca como vulnerado o amenazado, la ausencia de poder general o especial para incoar la acción de tutela en representación de éste, o la inexistencia de manifestación expresa de actuar como su agente oficioso, hacen impróspero el amparo de tutela por falta de legitimación en la causa por activa» 6 (negrilla fuera de texto) «La informalidad de la tutela no puede extenderse al punto de soslayar los mínimos requisitos y presupuestos para incoar las acciones judiciales pertinentes, pues tal proceder se opondría a la naturaleza propia de los procedimientos previamente establecidos. El Decreto 2591 de 1991 presume la autenticidad de los poderes, mas no hacer presumir el otorgamiento de los mismos. La amplitud garantizada para actuar en tutela no puede llevar hasta el hecho de suplantar al interesado, pretendiendo poder del cual se carece. Caso diferente es que el propio interesado pueda actuar por sí mismo, sin la rigurosa observancia de formas propias para la demanda» 7 5.4 Análisis de la situación planteada En el caso concreto, la tutela fue presentada, por CARLOS EDUARDO BOLIVAR

LOZANO, en su condición de hijo de ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA, con miras a que se ordene, actualizar los registros que figuran sobre su padre en la base de datos sobre antecedentes judiciales. De los hechos y argumentos expuestos en la demanda, la Sala constata que el accionante reclama protección de los derechos al buen nombre, la libre locomoción y la dignidad humana, en nombre de su padre y no en el suyo propio, contexto en el cual, no se puede conceder el amparo invocado, pues no se encuentra prueba de que el actor no esté en condiciones de procurar por sí mismo la protección de sus derechos fundamentales. No obstante lo anterior, y en atención a las particulares condiciones que reviste la acción de tutela como son la informalidad y la prevalencia del derecho sustancial en atención a los derechos fundamentales que se constituyen en el objeto de su protección, la Sala analizará una posible pretensión de agencia oficiosa. 6 Sección Quinta, providencia de 3 de septiembre de 2007.M.P.María Nohemí Hernández Pinzón. Expediente Radicado Nº 70001-23-31-000-2007-00092-01(AC), Actor: HENRY JOSE SALCEDO ESPITIA. 7 Sección Tercera, providencia de 4 de mayo de 2000. M.P. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS. Expediente Radicado Nº Radicación número: AC-10013, Actor Nadin Lumpercio Herazo Gómez. En este sentido, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por

cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”. La jurisprudencia constitucional señala que la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados y considera válidas tres vías procesales adicionales para la interposición de la acción.  A través de representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados;  Por intermedio de apoderado judicial; y  Por medio de agente oficioso. La agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela, condiciones que deben ser valoradas por el juez constitucional según circunstancias particulares del caso concreto y debe manifestarse esta circunstancia en forma expresa en la solicitud. Como los requerimientos consistentes en la manifestación expresa de actuar como agente oficioso y acreditar la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales para efectuar su propia defensa, no fueron satisfechos por la accionante, esta Sala entiende que el señor CARLOS EDUARDO BOLIVAR LOZANO no está legitimado para actuar como agente oficioso del señor

ASTOLFO BOLIVAR MIRANDA.

Las circunstancias expuestas ponen de presente que, como se dijo, el tutelante,

en nombre propio no tiene legitimidad ni interés para impetrar la presente acción, pues de los hechos expuestos en la demanda no se infiere que a él se le haya vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno. En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE el fallo impugnado, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de octubre del 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO