CE-05001-23-31-000-2012-00843-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - No tiene por objeto resolver conflictos, ni reconocer derechos subjetivos / CONCEPTO FAVORABLE PARA UTILIZACION DE LISTA DE ELEGIBLES - Improcedencia de la acción de cumplimiento por existencia de otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo Por ello, la pretensión del accionante requeriría que el juez de cumplimiento desbordara su competencia y definiera un derecho subjetivo, no obstante el supuesto incumplimiento de la norma invocada se concretó en uno o varios actos administrativos sujetos a control jurisdiccional y respecto de los cuales es necesario desvirtuar su presunción de legalidad. Así las cosas, para la Sala, precisamente la controversia que plantea el actor sobre la vigencia de la disposición, así como la aplicación de la misma a su caso y el derecho que le asiste a que su nombre se utilice para ocupar un cargo por el cual no concursó pudieron debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que negó el concepto favorable para su designación en un empleo diferente al que concursó y así obtener una declaratoria de un derecho a su favor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00843-01(ACU)

Actor: GABRIEL WERNER BRANDT Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 27 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por el señor

GABRIEL WERNER BRANDT contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL - CNSC.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor GABRIEL WERNER BRANDT, en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para el cumplimiento del artículo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la

CNSC. Los hechos que narra el accionante se pueden resumir así: Señaló que el 9 de septiembre de 2011 interpuso una acción de cumplimiento contra la CNSC, radicada con el número 2011-1479, la cual fue resuelta en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de noviembre de 2011, de manera adversa a las pretensiones de la demanda. Que, mediante providencia del 2 de febrero de 2012, el Consejo de Estado decidió en segunda instancia la mencionada acción, revocó la decisión de primera instancia y rechazó la acción porque no se cumplió con el requisito de procedibilidad a que se refiere el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, pues no se solicitó el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo y porque la acción se

dirigió contra una entidad a la cual no se le presentó escrito alguno de cumplimiento. Que el 4 de mayo de 2012 el accionante solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento del Acuerdo No. 106 del 22 de julio de 2009, artículo 26. Que el 18 de mayo de 2012, mediante el oficio No. 21923, la CNSC le respondió al accionante que su pretensión no podía ser resuelta favorablemente y le listó las comunicaciones que en ese mismo sentido le había enviado. Como razones de la acción expuso que aparte de que la CNSC no ha cumplido con el artículo 26 del Acuerdo 106 de 2009, tampoco ha dado cumplimiento al artículo 12 de la Ley 909 de 2004 que consagra como una de las funciones de la entidad en relación con la carrera administrativa, velar por que en los procesos de selección se cumplan los principios y reglas previstas en esa ley; así como tampoco el artículo 27 ibídem que ordena ofrecer estabilidad, igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Dijo que el Constituyente no fue indiferente al tema de carrera administrativa, su preocupación fue convertirla en realidad porque sólo así se concretarían los principios constitucionales del trabajo como valor y derecho y de la eficiencia administrativa. Afirmó que acudía a esta acción por la negligencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil que no ha procedido a nombrarlo, ni a inscribirlo en la carrera administrativa, lo que le ha impedido ejercer sus derechos de carrera y todas sus prerrogativas. Mediante el ejercicio de la presente acción pretende lo siguiente: “Que se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil dar

inmediato cumplimiento al Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la CNSC en su artículo 26 y autorizar de inmediato lo solicitado el 4 de mayo de 2012”1.

2. La contestación de la demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la demanda y solicitó que se rechazara la acción por cuanto no se demostró el cumplimiento del requisito de 1 Folio 1 del expediente. procedibilidad previsto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. En su defecto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la constitución en renuencia de la entidad, señaló que no se había acreditado la omisión por parte de ella de cumplir el acto administrativo invocado en la demanda o que hubiera manifestado su renuencia a cumplir. Que en la respuesta dada el 18 de mayo de 2012 se le puso de presente el contenido del oficio No. 2012EE11639 del 17 de marzo de 2012 por medio del cual se le informó la improcedencia de la solicitud, pues la misma desconocía las normas sobre el proceso de selección, como reiteradamente se lo ha expuesto la entidad en muchos escritos que han respondido a repetidas peticiones. Se refirió a los pasos que se siguen en un concurso público de méritos conforme con la Ley 909 de 2004 y señaló que el accionante se había inscrito para participar en la Convocatoria 001 de 2005 y dentro del proceso de selección escogió el empleo No. 46421 ofertado por el municipio de Medellín. Indicó que una vez agotadas todas las etapas del concurso se conformó la lista de elegibles

a través de la Resolución No. 1052 del 8 de octubre de 2009, en la cual, el accionante ocupó el primer lugar, procediéndose a su nombramiento en el cargo de Líder de Proyecto, Código 20811, equipo de gestión de Servicios Informáticos, Subsecretaría Tecnológica de Información, Secretaría de Servicios Administrativos. Que aceptado el nombramiento en el empleo para el cual había concursado, el accionante se posesionó el 21 de diciembre de 2009 y, por lo tanto, fue retirado de la lista de elegibles, conforme con el parágrafo del artículo 33 del Decreto 1227 de 2005 en concordancia con el artículo 4 del Acuerdo 025 de 2008. Que no obstante lo anterior, el 23 de octubre de 2009, el accionante solicitó a la Subsecretaria de Servicios Administrativos de la alcaldía de Medellín, que se oficiara a la CNSC para que emitiera concepto favorable para que la lista de elegibles de la Resolución No. 1052 de 2009 fuera utilizada para proveer el cargo de Líder de Programa, grado salarial 5P, de la Subsecretaría de Tecnología de Información de la Secretaría de Servicios Administrativos el cual estaba en vacancia definitiva y fue reportado a la CNSC y registrado en el Código 51646. Trasladada la petición a la CNSC, ésta le respondió al señor Werner Brandt, el 14 de diciembre de 2009, que el empleo 51646 no fue ofertado por la Comisión en virtud del Acto Legislativo 001 de 2008, pero como la Corte Constitucional lo

declaró inexequible, la Comisión debía adoptar las medidas conducentes para proveerlo de manera definitiva, sometiéndolo a concurso, para lo cual se ofertaría en la próxima publicación de Oferta Pública de Empleos. Así le señaló que no era posible realizar la provisión del mismo. Además, el 15 de diciembre de 2010 la CNSC le respondió al accionante que era improcedente acceder a su solicitud, respecto de utilizar su nombre para la provisión del empleo 51646, pues había sido retirado de la lista de elegibles de la Resolución 1052 de 2009. Explicó que por lo anterior no se podía dar cumplimiento a la norma invocada en la demanda pues era necesario que el aspirante se encontrara en una lista de elegibles vigente. Así mismo, señaló que la norma cuyo cumplimiento se pretendía no contenía un mandato imperativo que obligara a la entidad a emitir concepto favorable en el sentido de utilizar el uso de la lista. Por otra parte consideró que si en gracia de discusión se tuviera que dar el concepto favorable pretendido, lo cierto es que los empleos 46421 y 51646 tenían características diferentes frente a su denominación, código y grado, motivo por el cual, frente a los dos, no se puede predicar una equivalencia ni se puede autorizar el uso de la lista, pues los requisitos mínimos establecidos para uno y otro eran disímiles. En el caso el aspirante demostró sus cualidades para el empleo 46421 que exige 12 meses de experiencia profesional y 12 meses de experiencia relacionada, mientras que el empleo de su interés se exige 12 meses de experiencia profesional y 24 meses de experiencia relacionada. Además, era

necesario tener en cuenta que el grado salarial lo definían los requisitos de estudios y experiencias exigidos para cada cargo, de manera que cambiar el grado salarial de un empleo para el uso de listas de elegibles, implicaría el cambio de las reglas definidas para el proceso de selección, lo cual vulneraría el derecho a la igualdad de aquellos aspirantes que se inscribieron a un determinado empleo con los requisitos de educación y experiencias previamente definidos durante la convocatoria. De acuerdo con lo anterior y con base en la sentencia C-319 de 2010 de la Corte Constitucional, señaló que la CNSC consideraba improcedente la utilización de listas de elegibles para proveer empleos de menor o superior grado salarial y procedió a reglamentar el procedimiento de utilización de listas, estableciendo la definición de empleo con similitud funcional en el artículo 3 del Acuerdo 159 de 2011. Resaltó que el empleo 51646 fue ofertado dentro del proceso de selección adelantado en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, en la Etapa 3 del Grupo 1, respecto del cual actualmente se encuentra un aspirante inscrito, por lo que acceder a las pretensiones del actor, implicaría la vulneración al principio de confianza legítima de esa persona2.

3. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 27 de julio de 2012, negó las pretensiones de la acción de cumplimiento, por las siguientes razones: Consideró que para este caso no existía una obligación clara, expresa y exigible a favor del actor, pues no se trataba de una carga imperativa e inobjetable, como se

exigía para la acción de cumplimiento, máxime que el artículo 26 del Acuerdo 106 de 2009 fue modificado por el Acuerdo 150 de 2010, por lo que la obligación reclamada, el concepto previo favorable de la CNSC, no era exigible. Por otra parte, estimó que lo que pretendía el accionante implicaba para la entidad adelantar una actuación administrativa para adoptar la decisión correspondiente, lo cual era susceptible de acción contenciosa para solicitar el restablecimiento del derecho, luego de atacar las decisiones de la CNSC consignadas en actos administrativos que, a fin de cuentas, no fueron demandados debiendo serlos, sin necesidad de que en reiteradas ocasiones presentara diversas peticiones con la misma pretensión, agotando el aparato administrativo y judicial3. 2 Folio 96 del expediente. 3 Folio 129 del expediente.

4. La impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de su demanda.

Dijo que el artículo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 estaba vigente y sí contenía un mandato imperativo, inobjetable y exigible de proveer los cargos con las listas de elegibles y que dicha disposición no fue derogada por el Acuerdo 150 de 2010, pues este acuerdo derogó fue el Acuerdo 25 de 2008. Dijo que eran 16 comunicados con los que se probaba la reiterada renuencia de la CNSC de cumplir con su obligación. Que no se trató de peticiones reiteradas del accionante, sino de solicitudes para que la Comisión corrigiera su posición, pues

cada vez que emitía un comunicado faltaba a la verdad, por lo que era necesario que rectificara, por ello se hicieron esas 16 peticiones, sin embargo, la CNSC solo buscó nuevos argumentos para evadir el cumplimiento de la norma. Se refirió a cada una de las comunicaciones de la CNSC, de los cuales concluyó que ninguno tenía fundamentos de hecho y de derecho para desacatar la orden del Acuerdo 106 de 2009. Explicó que cuando se solicitó el concepto de la CNSC estaba vigente el Acuerdo 106 de 2009 y no el Acuerdo 150 de 2010, el empleo estaba vacante y nunca estuvo amparado por el Acto Legislativo 01 de 2008; que fue retirado de la lista de elegibles dos meses después de haber efectuado la solicitud. Afirmó que no pudo seleccionar el empleo 51646 oportunamente porque la CNSC erróneamente creyó que dicho empleo estaba amparado por el Acto Legislativo 01 de 2008, lo cual no fue cierto, porque la persona que supuestamente estaba amparada por dicho Acto Legislativo fue encargada en el empleo 51646 el 30 de octubre de 2008 y conforme con el artículo 5 del Acuerdo 2 del 1 de julio de 2009, para estar amparado por el acto legislativo tenía que cumplir con el requisito de que el 23 de septiembre de 2004 estuviesen ejerciendo cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados4.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 129 y el 132 del Código Contencioso Administrativo (este último modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010) y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto 4 Folio 154 del expediente. administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 Constitución Política), la acción en estudio, permite la realización de este postulado lograndola eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la Acción de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades públicas o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”(subraya fuera del texto)5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)6. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).El artículo 8 señala que excepcionalmente se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situación señalada, hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Del caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el accionante pretende el cumplimiento del artículo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que dispone lo siguiente:

“COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

ACUERDO No. 106 (22 de Julio de 2009) Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles profesional y asesor de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004 que a la fecha no han sido ofertados. LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el literal a) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y con fundamento en las siguientes

CONSIDERACIONES

[…] ACUERDA: Artículo 26º.- Provisión de cargos con las listas de elegibles. Una vez en firme las listas de elegibles, la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al Jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que en un término no superior a los diez (10) días, contados a partir del recibo de la comunicación, se produzcan los respectivos nombramientos en período de prueba. Con el fin de respetar el principio del mérito que debe regir la carrera administrativa, si al momento en que deban proveerse con lista de elegibles los empleos convocados a concurso, existen en la planta de personal empleos con vacancia definitiva equivalentes al convocado con grado salarial superior, sin que exceda de dos (2) grados de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10 por ciento de la asignación básica cuando se trate de escalas de remuneración diferente, dichos empleos deberán

proveerse con la lista de elegibles en estricto orden de mérito previo concepto favorable de la CNSC” (Resalta la Sala). En primer término se advierte que aunque hay prueba en el expediente de que el señor Gabriel Werner Brandt interpuso una acción de cumplimiento con anterioridad a la presente acción con la misma pretensión, no se dan los supuestos para considerar que se trata de una actuación temeraria, conforme con el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, que dispone que “cuando sin motivo justificado, la misma Acción de Cumplimiento sea presentada por la misma persona o su representante ante varios Jueces, se rechazarán o se negarán todas ellas si hubieren sido admitidas”. Lo anterior por cuanto esta Sección al decidir en segunda instancia la acción de cumplimiento que fue radicada con el No. 05001-23-31-000-2011-01479-017, revocó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que había negado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, rechazó la acción por no haber dado cumplimiento al requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, lo cual conforme con el artículo 12 ibídem daba lugar al rechazo de plano de la solicitud. Así las cosas y por cuanto se rechazó la acción inicialmente presentada por no haber constituido en renuencia a la entidad accionada, el interesado podía presentar una nueva solicitud, como en efecto ocurrió. Dilucidado lo anterior, la Sala procederá a analizar si de los requisitos mínimos exigidos por la Ley 393 de 1997 para la prosperidad de la acción, el accionante en el presente caso cumplió con probar que se constituyó la renuencia de la

entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda. Se encuentra probado en el proceso que el 4 de mayo de 2012 el señor Gabriel Werner Brandt presentó al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil el siguiente escrito: “De acuerdo con el fallo en segunda instancia 050012331000201101479-01 del 2 de febrero de 2012 del Honorable Consejo de Estado y en cumplimiento del artículo 8 de la Ley 393 de 1998 (sic), le solicito a la CNSC que cumpla con el deber legal de emitir en forma inmediata el concepto favorable, conforme al artículo 26 del Acuerdo 106 de julio 22 de 2009 de la CNSC, en el sentido de que la lista de elegibles publicada en la Resolución 1052 del 8 de octubre de 2009 artículo 106, sea utilizada en estricto orden de mérito para proveer la vacante definitiva del empleo 51646 tal como lo solicitó la alcaldía de Medellín el 26 de octubre de 2009. Como consecuencia de lo anterior solicito la suspensión provisional del concurso 001 de 2005 para proveer el cargo 51646 ofertado en el grupo 1 de la etapa 3 del año 2010”8. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 18 de mayo de 2012, le responde al peticionario que le reitera el contenido del oficio No. 2012EE11639 del 17 de marzo de 2012 y le relaciona las comunicaciones que han dado respuesta a sus numerosos derechos de petición y que en consecuencia “se reiteran las respuestas a usted otorgadas en diversas 7 Sentencia del 2 de febrero de 2012, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

8 Folio 35 del expediente. oportunidades en el sentido de manifestar que su pretensión no puede ser resuelta favorablemente”9. De acuerdo con lo anterior, para la Sala se puede dar por satisfecho el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, dada la manifestación expresa de ese propósito en el escrito de reclamación y la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil de acceder a su petición. No sucede lo mismo con el presupuesto de que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. En efecto, la pretensión del accionante se ha concretado en que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del Acuerdo 106 de 2009, emita concepto favorable para que la lista de elegibles de la cual él ocupa el primer lugar y que está contenida en el artículo 106 de la Resolución No. 1052 del 8 de octubre de 2009, correspondiente al cargo ofertado 46421 Líder de Proyecto, sea utilizada para proveer el cargo Líder de Programa que está en vacancia definitva y fue registrado en el Código 51646 en la misma entidad. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil ha manifestado su voluntad, a través de diferentes oficios en los cuales ha mantenido su posición de no dar el concepto favorable, debido a que el señor Werner Brandt fue nombrado y posesionado en el cargo al cual concursó, razón por la cual fue retirado de la lista

de elegibles conforme con el artículo 4 del Acuerdo 25 de 2008. Además, porque el artículo 1 del Decreto 1746 de 2006, modificatorio del artículo 89 del Decreto 1227 de 2005 que define cuándo un cargo es equivalente, hace referencia de manera exclusiva a las reincorporaciones de las personas que cuentan con derecho de carrera, por lo que dicho artículo no debe ser interpretado para los elegibles, ya que para ellos se aplica una normativa específica; también porque el empleo identificado con OPEC 51646 fue ofertado, por lo tanto, se encuentra en proceso de selección, situación que conlleva a la conformación de una lista de elegibles en estricto orden de mérito de las personas que participaron, conforme con el artículo 31 de la Ley 909 de 200410. También afirma que el artículo 26 del Acuerdo 106 de 2009 fue modificado por el Acuerdo 150 de 201011 y que la solicitud de uso de la lista de elegibles es tramitada únicamente a petición de las entidades, conforme con los artículos 11, 22 y 23 del Acuerdo 150 de 201012. En todo caso, le reitera que tiene la posibilidad de que sea nombrado en calidad de encargo conforme con el Decreto 1950 de 1973, mientras el empleo se provee en forma definitiva13. En respuesta del 17 de noviembre de 2011 la CNSC manifiesta que es inviable la solicitud que ha presentado el accionante de que se autorice su designación en el empleo 51646 “como quiera que producto del proceso de selección y la obtención de la primera posición en una lista de elegibles, los participantes tienen un derecho adquirido a ser nombrados en el empleo por el

cual concursaron y no en uno de superior jerarquía, en consecuencia, acceder a su petición implica el desconocimiento de las reglas de la convocatoria y a la normativa que regula el ingreso a la carrera administrativa, toda vez que se estaría frente a una modificación del empleo objeto de concurso”14. 9 Folio 39 del expediente. 10 Respuesta del 2 de marzo de 2011 (folio 17 del expediente) 11 Respuesta del 15 de abril de 2011 (folio 60 del expediente) 12 Respuesta del 14 de abril de 2011 (folio 59 del expediente) 13 Respuesta del 19 de febrero de 2011 (folio 53 del expediente) 14 Folio 69 del expediente. Para la Sala estos pronunciamientos son actos administrativos susceptibles de ser demandados a través de los medios de control que consagra el ordenamiento jurídico si el interesado no está de acuerdo con ellos o considera que a través de la manifestación de la voluntad administrativa se le ha lesionado un derecho que está amparado en una norma jurídica, como el accionante considera, es el artículo 26 del Acuerdo 106 de 2009. En efecto, las comunicaciones emanadas de la CNSC en respuesta a las numerosas peticiones elevadas por el accionante con la misma finalidad, producen todos los efectos que tales pronunciamientos conlleva, es decir, tienen un carácter vinculante sobre la situación jurídica pretendida por el particular en la medida en que no le acceden a reconocer el derecho que considera tener, en el sentido de que sea autorizada su designación en otro empleo; por lo tanto se convierte en la negativa a una derecho subjetivo pretendido, que para definirlo o

declararlo no está prevista la acción de cumplimiento. Por ello, la pretensión del accionante requeriría que el juez de cumplimiento desbordara su competencia y definiera un derecho subjetivo, no obstante el supuesto incumplimiento de la norma invocada se concretó en uno o varios actos administrativos sujetos a control jurisdiccional y respecto de los cuales es necesario desvirtuar su presunción de legalidad. Así las cosas, para la Sala, precisamente la controversia que plantea el actor sobre la vigencia de la disposición, así como la aplicación de la misma a su caso y el derecho que le asiste a que su nombre se utilice para ocupar un cargo por el cual no concursó pudieron debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que negó el concepto favorable para su designación en un empleo diferente al que concursó y así obtener una declaratoria de un derecho a su favor. Sobre el tema, la Sección ha efectuado las siguientes precisiones15: […] teniendo en cuenta que el objeto de la acción de cumplimiento es, como se dijo, el acatamiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, no responde a la finalidad del mecanismo ejercido controvertir la legalidad de las decisiones de la administración, aun cuando en ellas posiblemente se hubiere desatendido algún precepto aplicable. Ello es así, porque el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997 estableció como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento la existencia de otro mecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de normas o actos administrativos, otorgándole

de ésta forma un