CE - 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)SUJ-SII-020-20_1

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS

SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.(…) Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidenci aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada. Lo anterior, no enerva el recurso por los eventos previstos en los artículos 250 del CPACA, y 20 de la LeyB 797 de 2003,

según el caso.(…) el reconocimiento de la pensión de la demandante se ajustó a derecho, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el Decreto 929 de 1976, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» Esta situación, desde luego supuso para la demandante una condición más favorable porque le permitió pensionarse con fundamento en una norma anterior a la edad de 50 años, menos de los 55 requeridos en su momento por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. (…) la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron los aportes al Sistema. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto de Carmelo Perdomo Cuéter y salvamento parcial de voto de Gabriel Valbuena Hernández. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 201200143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976ARTICULO 23 / DECRETO 929 DE

1976ARTICULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 720 DE 1978 - ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 720 DE 1978 – ARTÍCULO 40 / DECRETO LEY 720 DE 1978 – ARTÍCULO 42 / DECRETO LEY 720 DE 1978 – ARTÍCULO 46 / DECRETO LEY 720 DE 1978 – ARTÍCULO 50 / DECRETO LEY 720 DE 1978 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1 CONDENA EN COSTASCausación La Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso. En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que

sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14)CE-SUJ-SII-02020

Actor: OLGA LUCÍA BERMÚDEZ PARRA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de unificación ingreso base de liquidación – régimen pensional del Decreto 929 de 1976 a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-020-2020

ASUNTO1

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales2 y legales3 como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 14 ordinal 2.º del Acuerdo 080 de 2019 (Reglamento del

Consejo de Estado), al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra el fallo del 21 de enero de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, profiere Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre el alcance de la regla relacionada con la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los ex servidores públicos de la Contraloría General de la República conforme al Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

ANTECEDENTES

Pretensiones

2. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 57751 del 25 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social4, a través de la cual, le fue reconocida pensión de jubilación en cuantía de $1.345.988.34, con fundamento en el régimen pensional previsto en el Decreto 929 de 1976, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; con efecto a partir del 9 de mayo de 2008.

3. Decretar la nulidad parcial de la Resolución UGM 8835 del 19 de septiembre de 2011, expedida por el Liquidador de CAJANAL, a través de la cual, se le reliquidó su pensión de jubilación con inclusión de nuevos factores incrementándose a la cuantía de $1.834.058.oo.

4. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada UGPP, a que reliquide su pensión de liquidación con el 75% del salario promedio

devengado durante el último semestre de servicios, incluyendo en sextas partes la asignación básica mensual, la bonificación por servicios, la bonificación especial o quinquenio, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones; con efecto a partir del 12 de mayo de 2008, y con los reajustes de ley.

5. Igualmente, se condene a la parte demandada al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo que resulte de la reliquidación ordenada en la sentencia que acoja las súplicas de la demanda, ajustadas a valor presente y con los intereses moratorios previstos en la ley.

6. Las anteriores pretensiones se sustentan en unos hechos planteados en el libelo inicial, que la Sala sintetiza así: Fundamentos fácticos 1 Los párrafos se enumeran para facilitar el análisis y citas de la sentencia. 2 Artículo 237 de la Constitución Política. 3 Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 4 En lo que sigue CAJANAL.

7. La demandante señaló que fue empleada pública al servicio del Estado durante más de 20 años, siendo su último empleador la Contraloría General de la República, en donde trabajó por más de 10 años hasta su retiro definitivo que se produjo el 9 de mayo de 2008.

8. Así mismo, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 35 años cumplidos al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma. En tal sentido, afirmó que su

régimen pensional es el contenido en el Decreto 929 de 1976, según el cual, su pensión debió ser reconocida con el 75% del promedio de salarios devengados durante el último semestre, incluyendo la totalidad de factores.

9. Indicó así, que el reconocimiento de su pensión por parte de CAJANAL no tuvo en cuenta el régimen especial que la cobijaba, al que se le debió dar aplicación integral; y en su lugar, se le otorgó una pensión considerando los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno de tal normativa, pero liquidada conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

10. Por último, alegó la afectación a su mínimo vital y al derecho adquirido a que su pensión de jubilación fuera liquidada conforme al régimen especial que la cobijaba, pues en su sentir, si se admite el reconocimiento tal como lo hizo CAJANAL, sería desconocer el principio de inescindibilidad de la norma en materia de seguridad social.

Normas violadas y concepto de violación.

11. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 25, y 58 de la Constitución Política; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887; el artículo 7º del Decreto 929 de 1976; el artículo 40 del Decreto 720 de 1978; las Leyes 33 y 62 por aplicación indebida; los artículos 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; y artículo 1º del Decreto 1158 de

1994.

12. Señaló que la transición normativa de la Ley 100 de 1993, protegió las expectativas legítimas de quienes al momento de su entrada en vigencia estuvieran próximos a pensionarse, permitiendo que su situación se gobernara íntegramente por el régimen anterior al que venían afiliados, esto es, en cuanto a requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del derecho, a donde confluye necesariamente la base de liquidación.

13. De este modo precisó que la base de liquidación de las pensiones del Decreto 929 de 1976 se encuentra regulada en tal normativa, sin que sea posible acudir para tal propósito a la Ley 100 de 1993 o a sus reglamentos, pues ello sería desconocer el principio de inescindibilidad normativa propio del derecho a la seguridad social, y además el de favorabilidad de raigambre constitucional.

14. Para sustentar sus censuras, trajo a colación jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, representada entre ellas en las sentencias del 30 de abril de 1997, exp. 14480, del 17 de julio de 2003, exp. 3538-2002; que dan cuenta que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los ex servidores de la Contraloría General de la República corresponde a todo lo devengado durante el último semestre, y que los factores deben proporcionarse en una sexta parte.

15. También censuró de los actos acusados, los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, en tanto fueron muy inferiores a los certificados por el empleador de la demandante como devengados por ésta durante su periodo base, es decir, el último semestre laborado.

Sentencia de primera instancia

16. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia del 21 de enero de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, decretando la nulidad parcial de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la demandada UGPP a que le reliquidará la pensión a la demandante con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre laborado (12 de noviembre de 2007 a 11 de mayo de 2008), incluyendo: i) la asignación básica mensual, ii) la prima de vacaciones, iii) la prima de servicios, iv) la prima de navidad, v) la bonificación por servicios, y vi) la bonificación especial; con efecto desde el 12 de mayo de 2008; previa deducción de los aportes a seguridad social por los nuevos factores, debidamente indexados.

Condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 del CPACA.

17. Para tales decisiones, consideró que la demandante al ser beneficiaria de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con el régimen especial del Decreto 929 de 1976, debiendo ser aplicado en su integridad, esto es, no solo para requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, sino principalmente para definir la base liquidatoria que corresponde a los salarios devengados durante el último semestre.

18. Sostuvo que la inclusión de nuevos factores al ingreso base de liquidación, suponía el deber de cotizar sobre ellos, razón por la cual era legítimo ordenar el descuento por aportes a seguridad social por el tiempo de beneficio de la

reliquidación, es decir, desde el efecto de ésta hasta la ejecutoria de la sentencia de primera instancia. Los recursos de apelación

19. La parte demandada5, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el propósito de que sea revocado y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, indicando que el legislador fue claro al amparar a los beneficiarios del régimen de transición respecto de la norma pensional anterior, solo para la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues el ingreso base de liquidación es un aspecto ajeno a éste que debe definirse conforme la Ley 100 de 1993.

20. En sustento de sus inconformidades, trajo a colación las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencias T-353 de 2012 y C-258 de 2013, en donde en su juicio analizándose el verdadero alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se concluyó que la base de liquidación pensional fue un elemento que no hizo parte de éste, y por tanto, las pensiones reconocidas en tal virtud deben acogerse a las reglas previstas en los artículos 21 o 36 de la mencionada norma, según sea el caso.

21. Fundamentándose en esas providencias, afirmó que según el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones de jubilación solo podrían ser liquidadas con los factores efectivamente cotizados en la vida laboral, guardando especial 5 FF. 166 a 173 vto. concordancia con las reconocidas en virtud del régimen de transición, en tanto debían liquidarse conforme a las reglas del Decreto 1158 de 1994, reglamentario

de la Ley 100 de 1993, que contempla el equilibrio entre el ingreso base de cotización y el de liquidación, y que además gobierna la manera en que se efectúan los aportes pensionales después de que entrara en vigencia dicha ley.

22. La parte demandante, también apeló la sentencia de primer grado con el propósito de que se modifique la reliquidación ordenada, porque no tuvo en cuenta el 100% de los valores certificados por cada factor incluido, conforme lo disponen los Decreto 929 de 1976 y 720 de 1978.

23. Por otra parte, mostró desacuerdo con la orden de deducción por aportes, porque su filosofía es financiar a futuro el derecho a la pensión reconocido, y en tal sentido, en su juicio carece de toda lógica incluir para el efecto, el periodo de disfrute del derecho. En este punto, también indicó que uno de los actos acusados, por el cual se reliquidó la pensión de la actora, ordenó la deducción de las cotizaciones para pensión, razón por la cual, la orden dispuesta en la primera instancia para tal propósito es superflua.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

24. La parte demandante presentó sus alegatos de cierre, insistiendo en el derecho que le asiste a que su pensión sea reliquidada con la totalidad de los factores devengados durante el último semestre laborado y en los valores certificados por el empleador, sin que opere deducción por aportes; razón por la cual, pidió la modificación de la orden de restablecimiento.

25. De su parte, el extremo pasivo también alegó de conclusión, pidiendo la

revocatoria del fallo estimatorio de primera instancia, al considerar tal como lo invocó en su alzada, que el régimen de transición del que es beneficiaria la demandante no cobija la base de liquidación de su pensión, que fue definida conforme los lineamientos de la Ley 100 de 1993.

26. El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.

CONSIDERACIONES

27. Registrada como quedó la situación que rodeó la demanda y los recursos de apelación interpuestos por las partes, y cumplidas las condiciones para unificar la jurisprudencia sobre el alcance de la regla relacionada con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los ex servidores de la Contraloría General de la República conforme al Decreto 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda establece el siguiente

problema jurídico:

28. Determinar si el ingreso base de liquidación de las pensiones del Decreto 929 de 1976 reconocidas a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se define a partir de las reglas de ésta normativa, o íntegramente a partir de la norma que gobernó el derecho.

29. Valga la pena aclarar, que el análisis normativo y jurisprudencial que se adelantará para la resolución del punto antes descrito, le permitirá a la Sala de Sección dictar las reglas pertinentes para unificar y sentar jurisprudencia, según el caso, y finalmente resolver el caso concreto.

30. Para tal propósito, la Sala analizará: i) el régimen de transición de la Ley 100

de 1993 y la posición jurisprudencial actual; ii) el principio de sostenibilidad financiera y los aportes pensionales; iii) el régimen salarial y prestacional de la Contraloría General de la República; y con base en lo anterior, iv) fijará las reglas jurisprudenciales y, v) resolverá el caso concreto. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y posición jurisprudencial actual

31. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990

Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Pero también en normas especiales dirigidas a ciertos sectores de la Administración, como por ejemplo el Decreto 929 de 1976 para los empleados de la Contraloría General de la República.

32. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte6. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, que quedarían derogados ante la entrada en vigencia del nuevo sistema7.

33. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las normas anteriores, para

quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

34. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para ellos, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional al que venían afiliados, con el fin que a medida que fueran cumpliendo los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

35. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones. 6 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151).

7 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

36. La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de una norma pensional anterior, considerando que «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]»8.

37. En efecto, las normas pensionales anteriores aún producen efectos por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al

momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos9.

38. Así las cosas, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como

trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»10. Es decir al ser alternativos los requisitos, basta con reunir cualquiera de los anteriores para tener 8 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales. M.P. Humberto Sierra Porto. 9 Aparte declarado inexequible en sentencia C-168 de 1995. 10 Idem. el derecho al régimen de transición11.

39. En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso de que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia.

40. Es pertinente recordar, que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C168 de 1995, expedida en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible12.

41. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y

tercero no violan el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecua al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo.

42. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se iban acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral al acumular pocos años de servicio o que su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.

43. Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador». Así lo explicó: […] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra

plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […]. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así 11 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). 12 La norma señalaba: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos" escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador13.

44. De acuerdo con lo expuesto, para la sección segunda, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que solo algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen

una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y la Ley 100 de 1993.

45. Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la

Constitución Política.

46. La Corte, en dicho fallo, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio