CE-05001-23-33-000-2012-00160-01(AC)-2012

CONSURSO DE MERITOS – Procedencia eventual de la acción de tutela por falta de idoneidad de medio ordinario de defensa para proteger los derechos fundamentales DEBIDO PROCESO – Vulneración por no notificar personalmente a la actora decisión que ordena realizar proceso de selección para proveer el cargo que ocupa en encargo. Encuentra la Sala de lo expuesto, que en efecto, como bien lo consideró el Tribunal de instancia, a la actora se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no haber sido notificada de la Resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos, toda vez que dicho acto resolvió acceder a las pretensiones del apelante y ordenar a la Gobernación de Antioquia surtir un nuevo proceso de selección interno para proveer en encargo el empleo de profesional especializado, el cual ocupa en la actualidad, teniendo en cuenta lo establecido en la Circular No. 09 de 2011 expedida por la CNSC. En este sentido, se entiende que si bien es cierto el nombramiento de la actora en el empleo de profesional especializado en un principio fue por espacio de seis (6) meses, posteriormente la CNSC civil autorizó su nombramiento en encargo hasta que se expidieran las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de meritos realizado por la CNSC. De ahí, que al ordenarse por la Comisión que se surta un nuevo proceso de selección interno para proveer nuevamente el encargo, la actora resulta afectada en su derecho, hasta tanto se elabore la lista de elegibles, hecho que la hace directa interesada en el asunto decido y que obliga a la CNSC a ordenar su notificación personal por medio de la Secretaría de

Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, tal y como lo hizo con el apelante.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 24

SUSPENSION DE PROCESO DE SELECCION - Improcedencia de la tutela para ordenarla por existencia de otro medio de defensa judicial Respecto de la pretensión de la actora de que se deje sin efectos el proceso de selección interno 02-2012, en lo que tiene con ver con la provisión en encargo del empleo de profesional especializado código 222, grado 05, dirá la Sala que esta pretensión no puede ser estudiada vía tutela, pues el juez constitucional no puede ordenar la suspensión de un proceso de selección, cuando para el efecto existe un medio ordinario, que además de idóneo y eficaz, es el procedente por prescripción legal para hacer este tipo de solicitudes. Lo anterior si se tiene en cuenta que, en últimas, la inconformidad de la actora radica en el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó surtir un nuevo proceso de selección interno, de acuerdo con las previsiones señaladas en la Circular No. 09 de 2011, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que es a la señora Martha Cecilia García a quien le corresponde desvirtuarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00160-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA GARCÍA CARMONA DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 13 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso.

1. ANTECEDENTES La señora Martha Cecilia García Carmona, por intermedio de apoderado, presenta acción de tutela para lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la

Gobernación de Antioquia. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Cuenta que la Gobernación de Antioquia, a través de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, abrió el proceso de selección interno 102011, para proveer mediante encargo cuatro empleos de carrera administrativa con vacante definitiva. Dentro de dichos empleos se encontraba el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05, ID planta 1188, frente al cual ocupó el primer puesto con un puntaje de 75.87. Con ocasión de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó el nombramiento en encargo y la Gobernación de Antioquia procedió a efectuar su nombramiento, del cual tomó posesión el 23 de junio de 2011. Dado que el señor Luis Hernando Riascos Narváez, persona que ocupó el segundo puesto dentro del concurso, estuvo inconforme con los resultados del

mismo, presentó recurso de reposición ante la Comisión de Personal del Departamento de Antioquia, solicitando revocar la autorización para nombrar en encargo a quien ocupó el primer lugar. Dicho recurso fue resuelto mediante Resolución No. 001 de 29 de julio de 2011, sin acceder a las pretensiones propuestas. Sin embargo y cuando el asunto llegó a la segunda instancia, en uso del recurso de apelación, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012 decidió revocarla, ordenando al Gobernador de Antioquia disponer nuevamente la provisión del empleo, siguiendo el trámite legal señalado en la Circular No. 09 de 2011 expedida por la Comisión, decisión que, manifiesta, no le fue notificada. Señala que como consecuencia de lo anterior, la Gobernación de Antioquia a través de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional abrió en el mes de mayo de 2012 el proceso de selección interno 02-2012 para proveer nuevamente mediante encargo el empleo que ocupa en la actualidad. Argumenta que al no haber sido notificada de la resolución (la cual ordenó tácitamente la terminación del encargo que ostenta) se omitió por parte de la CNSC realizar el procedimiento ordenado por ley, impidiéndole acudir a la vía judicial para solicitar la derogatoria el acto administrativo.

2. OBJETO DE TUTELA Pide que en protección de su derecho fundamental al debido proceso, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a notificarla personalmente de la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, mediante la cual se resolvió el

recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos Narváez. Que como consecuencia de la anterior omisión se ordene a la Gobernación de Antioquia que suspenda el proceso de selección interno 02-2012, promovido para proveer mediante encargo el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05, ID planta 1188.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 13 de agosto de 2012, tuteló el derecho al debido proceso de la actora y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo, procediera a notificar en debida forma a la señora Martha Cecilia García Carmona de la Resolución 1689 de 26 de abril de 2012.

Concluyó que al ser la actora un tercero interesado dentro de la actuación administrativa, la CNSC debió notificarla personalmente del acto por medio del cual se resolvió el recurso de apelación del señor Luis Hernando Riascos Narváez, razón por la que encontró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. No se manifestó sobre la validez del acto enjuiciado, al indicar que es esta una función que le compete al juez ordinario si llegare a plantearse la nulidad del acto, quien a su vez derivará las consecuencias que estime pertinentes para la actuación subsiguiente adelantada por el ente territorial.

4. LA IMPUGNACIÓN Tanto la parte actora como la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnan la decisión de primera instancia. La primera, alega que si bien es cierto se protegió

su derecho fundamental al debido proceso, tal protección no es real ni efectiva, pues la notificación como acto formal no demerita la amenaza concreta que se avizora en su contra, ya que no basta solamente corregir la forma y ordenarle a CNSC que notifique personalmente el acto, sino que debe existir un pronunciamiento de fondo sobre las consecuencias que se han derivado de la falta de notificación. Lo anterior por cuanto si la notificación del acto administrativo se hubiese realizado tal como lo manda la norma legal, en el mes de abril habría tenido la oportunidad de hacer uso de la vía jurisdiccional para pedir la suspensión provisional del acto acusado y dejar sin efecto el concurso que se adelanta para proveer en encargo el empleo de profesional especializado que actualmente ocupa. Indica que dado que la Gobernación de Antioquia inició un nuevo concurso para proveer en encargo el empleo de profesional especializado, con base en la Resolución 1689 de 16 de abril de 2012, la cual no le fue notificada, dicho acto es inoponible y por tanto, el Tribunal debió dejar sin efecto el concurso que adelanta la Gobernación para proveer el encargo. Explica que si un acto nace o se origina en otro que está viciado, o mejor, si el acto original es inoponible a una de las partes por ausencia de notificación, obviamente el acto derivado y sus consecuencias tampoco serán oponibles. Con fundamento en lo anterior, solicita que en protección de su derecho fundamental al debido proceso se deje sin efecto el concurso que adelanta la Gobernación de Antioquia para proveer el cargo de profesional especializado, Código 222, grado 05, ID 1188 que ocupa en la actualidad, y que si a la fecha de

proferirse el fallo ya ha sido removida de su encargo, se ordene nombrarla nuevamente en esa plaza. Por su parte la CNSC argumenta que no era de su competencia notificar personalmente a la actora de la resolución en cita, por cuanto su función solamente era resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos Narváez, y que en todo caso, la resolución en ningún momento está ordenando tácitamente terminar el encargo como profesional especializado, pues de así hacerlo estaría invadiendo la órbita funcional de la entidad nominadora, quien es la encargada de administrar la planta de personal. Asimismo, refirió que dicho acto administrativo no creó o modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto para la actora, ya que el mismo lo único que está haciendo es impartir instrucciones respecto del derecho preferencial de encargo, en salvaguarda de los derechos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, manifestó que la CNSC dio cumplimiento a la orden impartida en primera instancia mediante auto 623 de 31 de agosto de 2012. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala analizar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora, al no haberla notificado personalmente de la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos Narváez y que ordenó a la Gobernación de Antioquia surtir un nuevo proceso de selección para proveer en encargo el empleo de profesional especializado, código

222, grado 5, hecho que le impidió conocer dicho acto y demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar su derogatoria. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los criterios fijados por la Sala acerca de la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público y con fundamento en estas consideraciones se desarrollará el caso. 5.2. Procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un Concurso Público El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En materia de concursos públicos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales pueden controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o de carácter particular-, mediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. Al respecto en la sentencia T-256 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell),

decisión reiterada en numerosos fallos posteriores, sostuvo: “La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales”. De otro lado, el reiterado criterio de la Sala1 apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico, no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados. 5.3. Caso concreto

Censura la actora la omisión en que incurrió la Comisión Nacional del Servicio Civil de omitir notificarle la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos Narváez contra la decisión que autorizó su nombramiento en encargo en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 5, en la Gobernación de Antioquia. Argumenta que al no haber sido notificada personalmente de dicho acto, no pudo demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que este ordenó a la Gobernación de Antioquia surtir un nuevo proceso de selección para 1 Entre otras, pueden consultarse las sentencias de acciones de tutela radicado No. 2010 00248 01, actor: Jhon Elkin Mejía, accionado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; y radicado No. 2009 00425 01, actor: Alexander Gil Pachón, accionado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero. proveer en encargo el empleo de profesional especializado que actualmente ocupa. El Tribunal Administrativo de Antioquia decidió tutelar el debido proceso y ordenar a la CNSC que notificara personalmente a la actora la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, al concluir que al ser tercera interesada en el asunto, se le debía dar a conocer el mismo; sin embargo, la actora impugna la decisión al indicar que no basta con la orden de notificación personal del acto, sino que se debe dejar sin

efectos el concurso interno, dado que este inició con fundamento en un acto que estaba viciado por falta de notificación. Se encuentra dentro del plenario, que mediante proceso de selección interno 102011, la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, invitó a los funcionarios de carrera vinculados a la Administración Departamental que estuvieran interesados y que cumplieran con las condiciones y requisitos establecidos en la norma, a participar en el proceso de selección para proveer mediante encargo algunos empleos de carrera administrativa que se encuentran vacantes, entre estos el de profesional especializado, código 222, grado 05, al cual se presentó la actora (Fls.26-31). Mediante Oficio No. 0-02010 EE 22580 de 17 de junio de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó el nombramiento en encargo en el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05, por un término no superior a seis (6) meses (Fl.33). Por medio de Decreto No. 01895 de 23 de junio de 2011, el Departamento de Antioquia nombró en encargo por espacio de seis (6) meses a la señora Martha Cecilia García Carmona al haber ocupado el primer lugar dentro del concurso interno 10-2011 realizado por la entidad (Fl.35), empleo del cual tomó posesión el mismo día (Fl.36). Posterior a esto, el señor Luis Hernando Riascos Narváez solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil negar la autorización para nombrar en encargo a la señora García Carmona, al no estar de acuerdo con la forma en que se estaban

llevando a cabo los procesos de selección para proveer los encargos dentro de la entidad, solicitud que fue resuelta en primera instancia por el Departamento de Antioquia mediante la Resolución No. 001 de 29 de julio de 2011 negando lo solicitado, al indicar que la convocatoria se realizó mediante un proceso igualitario para todos los funcionarios de carrera administrativa inscritos, a quienes se les dio la oportunidad de conocer el trámite administrativo relacionado a través del aplicativo Lotus Notes. De dicha decisión se ordenó la notificación personal a la actora como tercero vinculado a la actuación administrativa (Fl.39), diligencia que se produjo el 1º de agosto de 2011 (Fl.40). Una vez terminó el encargo de la actora, la CNSC autorizó mediante Oficio No. 02011 EE 47974 de 7 de diciembre de 2011, la prórroga del nombramiento del encargo para el empleo de profesional especializado, código 222, grado 05, hasta tanto se expidieran las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos, y la Gobernación de Antioquia mediante Decreto No. 03481 de 16 de diciembre de 2011, procedió a efectuar el nombramiento de la actora en dicho empleo, bajo los términos señalados por la Comisión, esto es, hasta que se expidiera la lista de elegibles para proveer en propiedad el empleo (Fl.50). Se encuentra a folio 59, que mediante la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió en segunda instancia la reclamación administrativa presentada por el señor Luis Hernando Riascos, revocando la decisión de primera instancia y protegiendo el derecho preferencial

del encargo, al encontrar que la entidad había actuado en contravía de las normas establecidas para hacer uso del nombramiento transitorio en encargo. Para tal efecto, ordenó al Gobernador de Antioquia disponer nuevamente la provisión del empleo de conformidad con lo previsto en la Circular No. 09 de 2011 expedida por la Comisión, esto es, verificando de manera objetiva que el encargo para el empleo de profesional especializado, código 222, grado 5, recayera en el empleado de carrera que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y que si existía pluralidad de servidores en el empleo inmediatamente inferior, la entidad podía adelantar el trámite interno que permitiera escoger a la persona que tenga el mejor derecho, y que en todo caso, si se optaba por un proceso de selección, sólo podían ser llamados a participar los empleados con derechos de carrera que se encuentren en el nivel inmediatamente inferior y que cumplan los requisitos de ley. De dicha decisión se ordenó comunicar al Gobernador de Antioquia, a la Comisión de Personal de la Gobernación y a la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación, y asimismo, notificar personalmente al señor Luis Hernando Riascos, comisionando a la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación para el efecto (Fl.74). La Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, invitó a los

funcionarios de carrera vinculados a la administración departamental, que estuvieran interesados y que cumplieran con las condiciones establecidas en la norma, a participar en el proceso de selección por meritocracia No. 02-2012, para proveer mediante encargo los empleos de carrera administrativa que se encuentran vacantes, entre estos, el de profesional especializado, código 222, grado 05, desempeñado actualmente por la actora (fl.75). Encuentra la Sala de lo expuesto, que en efecto, como bien lo consideró el Tribunal de instancia, a la actora se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso al no haber sido notificada de la Resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Luis Hernando Riascos, toda vez que dicho acto resolvió acceder a las pretensiones del apelante y ordenar a la Gobernación de Antioquia surtir un nuevo proceso de selección interno para proveer en encargo el empleo de profesional especializado, el cual ocupa en la actualidad, teniendo en cuenta lo establecido en la Circular No. 09 de 2011 expedida por la CNSC. En este sentido, se entiende que si bien es cierto el nombramiento de la actora en el empleo de profesional especializado en un principio fue por espacio de seis (6) meses, posteriormente la CNSC civil autorizó su nombramiento en encargo hasta que se expidieran las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de meritos realizado por la CNSC. De ahí, que al ordenarse por la Comisión que se surta un nuevo proceso de selección interno para proveer nuevamente el encargo, la actora resulta afectada en su derecho, hasta tanto se elabore la lista

de elegibles, hecho que la hace directa interesada en el asunto decido y que obliga a la CNSC a ordenar su notificación personal por medio de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, tal y como lo hizo con el apelante. Lo anterior, para efectos de garantizar su derecho de defensa y contradicción ante los estrados judiciales, si su opción es controvertir dicho acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este sentido, debe indicarse que aun cuando la CNSC aportó junto con la impugnación, el auto No. 0623 de 21 de agosto de 2012, por medio del cual dio cumplimiento al fallo de primera instancia, que ordenó la notificación personal de la señora Martha Cecilia García de la Resolución No. 1689 de 26 de abril de 2012, la Sala procederá a confirmar la decisión de instancia, al encontrar que sí existió vulneración efectiva del debido proceso. Finalmente, respecto de la pretensión de la actora de que se deje sin efectos el proceso de selección interno 02-2012, en lo que tiene con ver con la provisión en encargo del empleo de profesional especializado código 222, grado 05, dirá la Sala que esta pretensión no puede ser estudiada vía tutela, pues el juez constitucional no puede ordenar la suspensión de un proceso de selección, cuando para el efecto existe un medio ordinario, que además de idóneo y eficaz, es el procedente por prescripción legal para hacer este tipo de solicitudes. Lo anterior si se tiene en cuenta que, en últimas, la inconformidad de la actora radica en el hecho de que la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó surtir un

nuevo proceso de selección interno, de acuerdo con las previsiones señaladas en la Circular No. 09 de 2011, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que es a la señora Martha Cecilia García a quien le corresponde desvirtuarla. De esta forma y al encontrarse probada la vulneración del derecho al debido proceso de la señora Martha Cecilia García Carmona, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de agosto de 2012. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de agosto de 2012.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO