CE-05001-23-33-000-2012-00554-01(AC)-2013

CONCURSO DE MERITOS - Necesidad de declaratoria de desierto del concurso para la utilización de la lista de elegibles conformado para otro grupo / DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Se ordena expedir acto administrativo de declaratoria de desierto del concurso De tal forma que debe darse la razón a la entidad demandada cuando afirma que solamente cuando se declaren desiertas las dos (2) vacantes donde no hubo inscritos, se podrá analizar la posibilidad de utilizar la lista de elegibles en la cual se encuentra la actora para proveer dichas vacantes. Sin embargo, no entiende la Sala porqué la CNSC aún no ha procedido a expedir el acto administrativo para declarar desiertas tales vacantes, cuando es visto que la ESE METROSALUD solicitó su provisión desde el mes de julio de 2012, y que la CNSC al responder a tal solicitud manifestó la necesidad de declarar desierto el concurso para dichas vacantes, según se aprecia a folio 14 del expediente. Razón está por la que la Sala deberá acceder parcialmente al amparo de tutela, en el sentido de viabilizar el derecho de acceso a cargos públicos de la actora, ordenándole a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a expedir el acto administrativo de declaratoria de desierto del concurso para las dos (2) vacantes del empleo …, que fueron ofertadas en el grupo 2 y en las que no hubo inscritos, y que posteriormente analice la posibilidad de proveer dichas vacantes de manera definitiva con el listado de elegibles conformado mediante la Resolución No.2677 de 3 de junio de 2011 para la etapa 1 del grupo 1; decisión que debe ser notificada

a la actora dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00554-01(AC)

Actor: MARGARITA MARIA OROZCO VARGAS Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 26 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES La señora Margarita María Orozco Vargas, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el trabajo y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión

Nacional del Servicio Civil. Los hechos fundamento de la acción de tutela son los siguientes: Cuenta que se inscribió a la Convocatoria 001 de 2005 para proveer por concurso abierto de méritos el empleo No. 875, con denominación Técnico Administrativo, en la ESE METROSALUD, el cual viene desempeñando desde el 20 de febrero de 1991. Narra que en diciembre de 2009 la ESE METROSALUD publicó en la OPEC un consolidado de empleos, entre estos siete (7) vacantes para el cargo de Técnico

Administrativo, de las cuales dos (2) se ofertaron para la etapa 1 del grupo 1 (etapa a la cual se presentó), y cinco (5) para el grupo 2. Indica que para la etapa 1 del grupo 1, el listado de elegibles se conformó mediante la Resolución No. 2677 de 3 de junio de 2011 (quedando en el tercer lugar de la lista), y que para el grupo 2, el listado de elegibles se conformó mediante la Resolución No. 1275 de 18 de abril de 2012. Señala que si bien es cierto las dos (2) vacantes que fueron ofertadas en la etapa 1 del grupo 1 ya fueron provistas con los dos aspirantes que ocuparon las dos primeras posiciones dentro del listado de elegibles, en el grupo 2, de las cinco (5) vacantes ofertadas solo fueron provistas tres (3), quedando disponibles dos (2) cargos, razón por la que considera tener derecho a uno de ellos. Menciona que con ocasión de lo anterior presentó derecho de petición ante la CNSC solicitando la utilización de la lista de elegibles conformada para la etapa 1 del grupo 1, para que con esta se proveyeran las dos (2) vacantes que no fueron ocupadas en el grupo 2 del concurso. Petición de la cual recibió respuesta el 5 de junio de 2012 y en la que se le indicó que no era posible acceder a la solicitud pues conforme a lo establecido en el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011, la utilización de dicha lista solamente se autorizaba cuando la entidad pública así lo solicitaba. Agrega que mediante comunicación D-2469 radicada en la CNSC, la Gerente de

la ESE METROSALUD solicitó el uso de dicha lista, pero que mediante la Resolución No. 34267 de 21 de agosto de 2012 la CNSC le indicó que para que las vacantes del empleo 875 ofertadas en el grupo 2, fueran provistas a través del uso de la lista de elegibles conformada para la etapa 1 del grupo 1, era necesario declarar desierto el concurso, según las previsiones del Acuerdo 159 de 2011. Sostiene que al ocupar el puesto tres dentro de la lista de elegibles conformada para la etapa 1 del grupo 1, es razonable que en aplicación del artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011, se le permita continuar con el proceso de selección y se haga uso de esta lista de elegibles para proveer las dos (2) vacantes que no fueron provistas en el grupo 2.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que autorice la utilización de la lista de elegibles conformada en la etapa 1 del grupo 1, para proveer el empleo No. 875, denominación Técnico Administrativo en el grupo 2, conforme lo indica el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011, teniendo en cuenta que ocupa el puesto número 3 dentro del listado de elegibles correspondiente a la etapa 1 del grupo 1 y que en el grupo 2 solo se proveyeron tres (3) vacantes de las cinco (5) ofertadas.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 26 de octubre de 2012 negó la acción de tutela al indicar que no era viable acudir a la lista de

elegibles de la etapa 1 del grupo 1 para proveer el empleo de técnico administrativo del grupo 2, en tanto la lista se conformó con los resultados obtenidos en el proceso de selección y en estricto orden de mérito, por lo que desconocer el riguroso orden que se impone al elaborar las listas de elegibles equivale no sólo a quebrantar unilateralmente las bases de dicha convocatoria, sino a defraudar así la confianza de quienes participan en los concursos.

4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Señala que si bien es

cierto el Tribunal indicó que para acceder a la carrera existen unos procedimientos y etapas que se deben seguir, también lo es, que para el caso concreto la CNSC incumplió con uno de estos deberes como quiera que hasta la fecha y pese a que existen vacantes para el empleo de Técnico Administrativo, aún no ha procedido a declarar desierto el concurso respecto de estas, a efectos de que se pueda utilizar la lista de elegibles del grupo I, y en ese sentido, ser nombrada en carrera administrativa. Para resolver, se

5. CONSIDERA El artículo 86 de la Carta Política, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela, para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en

aras de evitar un perjuicio irremediable. El reiterado criterio de la Sala1 apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico, no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados. En el presente caso debe la Sala analizar si la CNSC vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el trabajo y el acceso a cargos públicos de la actora, al no haber autorizado la utilización de la lista de elegibles conformada para el empleo No. 875, denominación técnico administrativo, en la 1 Entre otras, pueden consultarse las sentencias de acciones de tutela radicado No. 2010 00248 01, actor: Jhon Elkin Mejía, accionado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; y radicado No. 2009 00425 01, actor: Alexander Gil Pachón, accionado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero. etapa 1 del grupo 1, para proveer las dos (2) vacantes del mismo empleo que quedaron sin proveer en el grupo 2, pese a que la ESE METROSALUD lo solicitó

expresamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Considera la actora, que al ocupar la tercera posición dentro del listado de elegibles conformado para la etapa 1 del grupo 1, tiene derecho a que esta lista sea utilizada para proveer las dos (2) vacantes que no fueron provistas en el grupo 2, tal y como lo dispone el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011. Señaló la CNSC dentro de su contestación que no era posible acceder a tal pretensión mientras no se declarara desierto el concurso para las vacantes que no tuvieron inscritos, según previsión de los artículos 20 y 30 del Decreto 1227 de 2005, por lo que una vez se realizara tal procedimiento la CNSC procedería a verificar la viabilidad de proveer los empleos en forma definitiva. Encuentra la Sala en el plenario que efectivamente la señora Margarita María Orozco Vargas participó en el concurso abierto de méritos previsto mediante la convocatoria 001 de 2005 para proveer el empleo No. 875, denominación técnico administrativo en la ESE METROSALUD, de la ciudad de Medellín – Antioquia. Que según informó la Comisión, la ESE METROSALUD reportó en la OPEC la existencia de siete (7) vacantes para el empleo 875 denominado técnico administrativo, código 367, grado 0, las cuales fueron ofertadas de la siguiente forma: - Dos (2) vacantes se ofertaron en la etapa I del Grupo I, para las cuales se conformó lista de elegibles a través de la Resolución No. 2677 del 3 de junio de 2011, la cual cobró firmeza el día 23 de junio de 2011 y en la que se encuentran

los elegibles DORA CECILIA GIRALDO CASTAÑEDA y GLORIA PATRICIA GALLO CUARTAS, quienes ocuparon las dos primeras posiciones en la lista, respectivamente. - Cinco (5) vacantes se ofertaron el grupo II, para las cuales se conformó lista de elegibles mediante la Resolución No. 1275 de 18 de abril de 2012, acto administrativo que cobró firmeza el 11 de mayo de 2012, la cual fue conformada sólo con tres elegibles, específicamente, los señores HENRY HUMBERTO

OROZCO QUICENO, OSWALDO DANIEL MENDOZA RUBIO y HAIDY RUTH

GÓMEZ PADILLA.

Entiende la Sala de lo dicho, que si bien es cierto la EPS METROSALUD reportó en la Oferta Pública de Empleos de Carrera la existencia de siete (7) vacantes a proveer en el empleo de Técnico Administrativo, también lo es, que la CNSC dividió dichas vacantes en dos partes para ser ofertadas y provistas en grupos diferentes, y en ese sentido, se conformaron dos listas de elegibles independientes una de la otra, pese a tratarse del mismo empleo. De aquí, que al ser provistas las dos (2) vacantes que fueron ofertadas en el grupo para el cual se inscribió la actora, con las dos personas que quedaron en primer y segundo lugar dentro de la lista, los demás elegibles de la lista entran automáticamente al Banco Nacional de Listas de Elegibles, de la cual se hará uso solamente cuando alguna entidad así lo requiera. Se encuentra a folio 14 del expediente, que la EPS METROSALUD mediante petición de 27 de julio de 2012 radicada en la CNSC bajo el No. 37301, solicitó a

esta el uso de listas de elegibles para la provisión de los empleos reportados en la OPEC de la convocatoria 001 de 2005, entre estos, el No. 875 denominado Técnico Administrativo, código 367, grado 0, petición frente a la cual la CNSC contestó lo siguiente: “Frente a la provisión de las vacantes del Grupo II que no fueron provistas, me permito informarle que no es posible su provisión a través del uso de listas de elegibles de acuerdo a los lineamientos del Acuerdo No. 159 de 2011, como quiera que es necesario que sea declarado desierto el concurso para las mismas mediante acto administrativo correspondiente para tales efectos, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 20 y 30 del Decreto No. 1227 de 2005. Una vez se realice el procedimiento señalado en el parágrafo del artículo 30 del Decreto No. 1227 de 2005, esta Comisión procederá verificar la viabilidad de proveer los empleos de forma definitiva, en aplicación a lo regulado en el artículo 7 ibídem, en concordancia con el Acuerdo No. 159 de 2011”. Se extrae entonces de la respuesta dada por la CNSC que para que esta pueda autorizar el uso de listas de elegibles es necesario que se declare desierto el concurso para las vacantes que no fueron provistas, según lo disponen los artículos 20 y 30 del Decreto No. 1227 de 2005. No obstante, existe inconformidad por parte de la actora sobre este punto, pues a su entender el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 es claro en indicar que la CNSC debe autorizar la utilización de la lista de elegibles que se encuentra vigente cuando la entidad solicite la provisión de la vacante.

Debe decirse al respecto, que si bien es cierto el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 señala que: “cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar (…)”, debe también tenerse en cuenta que para que la CNSC pueda autorizar el uso de dicha lista, (siguiendo los órdenes de provisión plasmados en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005), debe estar atenta a que las vacantes que se van a proveer de manera definitiva hayan culminado el proceso de selección. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 1227 de 2005 que dispone que: “Los concursos deberán ser declarados desiertos por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución motivada (...) cuando no se hubiere inscrito ningún aspirante (…)”, tal y como sucedió en el presente caso. De tal forma que debe darse la razón a la entidad demandada cuando afirma que solamente cuando se declaren desiertas las dos (2) vacantes donde no hubo inscritos, se podrá analizar la posibilidad de utilizar la lista de elegibles en la cual se encuentra la actora para proveer dichas vacantes. Sin embargo, no entiende la Sala porqué la CNSC aún no ha procedido a expedir el acto administrativo para declarar desiertas tales vacantes, cuando es visto que la ESE METROSALUD solicitó su provisión desde el mes de julio de 2012, y que la CNSC al responder a tal solicitud manifestó la necesidad de declarar desierto el

concurso para dichas vacantes, según se aprecia a folio 14 del expediente. Razón esta por la que la Sala deberá acceder parcialmente al amparo de tutela, en el sentido de viabilizar el derecho de acceso a cargos públicos de la actora, ordenándole a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a expedir el acto administrativo de declaratoria de desierto del concurso para las dos (2) vacantes del empleo No.875 denominado Técnico Administrativo, código 367, grado 0, que fueron ofertadas en el grupo 2 y en las que no hubo inscritos, y que posteriormente analice la posibilidad de proveer dichas vacantes de manera definitiva con el listado de elegibles conformado mediante la Resolución No.2677 de 3 de junio de 2011 para la etapa 1 del grupo 1; decisión que debe ser notificada a la actora dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA REVÓCASE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 26 de octubre de 2012, que negó el amparo de tutela solicitado por la señora Margarita María Orozco Vargas. En su lugar, se dispone: CONCÉDESE PARCIALMENTE el amparo del derecho a ejercer cargos públicos de la señora Margarita María Orozco Vargas.

ORDÉNASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las cuarenta y

ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda a expedir el acto administrativo de declaratoria de desierto del concurso para las dos (2) vacantes del empleo No.875 denominado Técnico Administrativo, código 367, grado 0, que fueron ofertadas en el grupo 2 y en las que no hubo inscritos, y que posteriormente analice la posibilidad de proveer dichas vacantes de manera definitiva con el listado de elegibles conformado mediante la Resolución No.2677 de 3 de junio de 2011 para la etapa 1 del grupo 1; decisión que debe ser notificada a la actora dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto administrativo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO