CE-05001-23-33-000-2012-00571-01-2014

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Teniendo en cuenta lo anterior la Sala considera que el medio de control procedente no es el de simple nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento del derecho. Así las Cosas, la Sala encuentra que: I) en el asunto bajo estudio existe una situación particular y concreta; II) el interés en la legalidad de dichos actos recae en cabeza de la corporación afectada con el procedimiento administrativo sancionatorio y la entidad encargada de adelantar la investigación, es decir, la Corporación Deportiva y Cultural del municipio de Medellín o la Gobernación de Antioquia; y III) en el expediente no obra prueba que el actor fue quien puso en conocimiento de la Gobernación de Antioquia las presuntas irregularidades que dieron lugar a la indagación preliminar adelantada. Por lo anterior la Sala concluye, al igual que lo hizo el Tribunal, que resulta inoficioso ordenar la adecuación de la presente demanda, toda vez que el actor no está legitimado en la causa para demandar en ejercicio del medio de control y nulidad del restablecimiento del derecho el auto N° 300 de 13 de febrero de 2012, proferido por el Gobernador de Antioquia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00571-01

Actor: MARIO ALBERTO RIOS GARCIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa1. 1 Auto de 23 de julio de 2013 (Folios 576 a 579 del cuaderno n° 1 del expediente).

I.- ANTECEDENTES 1.1. Mediante auto número 300 del 13 de febrero de 2012 el Gobernador de Antioquia I) se abstuvo de abrir investigación a la Corporación Deportiva y Cultural del Municipio de Medellín2 por una presunta violación de la normatividad que rige a las entidades sin ánimo de lucro; y II) archivó el expediente VC401046. 1.2. El anterior acto administrativo fue controvertido por Mario Alberto Ríos García a través del medio de control de nulidad contemplado por el artículo 137 del C.P.A.C.A. 1.3. Mediante auto del 1° de febrero de 2013 la Sala de Decisión de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia3. 1.4. Mediante auto del 8 de julio de 2013 el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial4.

II.- LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Mediante auto del 23 de julio de 2013 el Tribunal declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, y en forma consecuencial dio por terminado el proceso de conformidad con las siguientes consideraciones: Concluyó que el medio de control procedente para perseguir la nulidad del acto acusado es el de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto: I) tiene efectos particulares y concretos sobre la persona jurídica de la Corporación Deportiva y Cultural del Municipio de Medellín; y II) no es de aquellos actos particulares cuya 2 Corporación sin ánimo de lucro, de derecho privado con personería jurídica 069 del 16 de junio de 1969 de la Gobernación de Antioquia. Posee el NIT 890 982 222 0 y Registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín. 3 Folio 87 del cuaderno n° 1 del expediente. 4 Martes 23 de julio a las nueve de la mañana (Folio 573 del cuaderno n° 1 del expediente). legalidad excepcionalmente se pueda discutir a través del medio de control de nulidad. III.- LA APELACIÓN El actor indicó que a pesar de no contar con conocimientos jurídicos, apelaba la decisión proferida por el Tribunal por cuanto: I) estaba inconforme con la decisión adoptada en esa instancia; y II) las pruebas allegadas no fueron tenidas en cuenta. III.- CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver la apelación contra el auto que resuelve las excepciones por virtud del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. A su vez este Sala es competente para resolver la presente apelación en virtud de

lo dispuesto en el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, en concordancia con el artículo 125 del C.P.A.C.A.: “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia”. 3.2. Caso Concreto Para resolver el recurso de apelación contra el auto del Tribunal Administrativo de Antioquia la Sala debe determinar I) si el mecanismo de defensa para controvertir el acto acusado es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en caso afirmativo; II) si el actor está legitimado en la causa por activa para presentar demanda en ejercicio de dicho medio de control. A efectos de resolver los anteriores planteamientos la Sala transcribirá apartes del acto acusado: “Auto N° 00300 13 FEB 2012 El Gobernador del Departamento de Antioquia, con fundamento en la facultad constitucional de ejercer la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, consagrada en el artículo 189, numeral 26 de la Constitución Nacional, Leyes 52 de 1990 y 743 de 2002 y en los Decretos Nacionales 1318 de 1988, 1093 de 1989, 1259 de 1990, 2150 de 1995, 0427 de 1996 y 890 de 2008. Por otra parte mediante los Decretos Departamentales 1983 y 2102 de

2001 creó la Dirección de Asesoría Legal y de Control y por el Decreto Departamental 2575 del 14 de octubre de 2008 le asignó las funciones generales de inspección, vigilancia y control. (…)

CONCLUSIONES

(…)

2. No se encontraron irregularidades de fondo o de hechos dolosos, que comprometan a la Directora Ejecutiva y a los miembros de la Junta directiva de la Corporación Deportiva y Cultural del Municipio de Medellín, en el manejo de recursos en comendados para la ejecución de todo el proceso sobre los XV Juegos nacionales en la ciudad

Barranquilla.

3. Hubo manejos irregulares con respecto al dinero que la agencia de viajes ELITE hizo a la entidad, por un valor de seis millones doscientos mil pesos ($6'200.000), los cuales debieron entrar al momento de su devolución, al presupuesto de la entidad, procedimiento que se hizo después de seis (6) meses, lo que constituye un manejo indebido, pero dentro del acervo probatorio queda establecido que no hubo detrimento al patrimonio de la entidad y que no hubo intención de apropiación, por parte del entonces presidente de la Junta Directiva Señor CARLOS

ALBERTO BEDOYA VÉLEZ.

4. Se tomaron las medidas pertinentes y necesarias por parte de la Asamblea de delegados de la Corporación y de la Junta Directiva, con relación a las denuncias hechas, prueba de ello es el proceso disciplinario que se llevo a cabo y como resultado de todo lo anterior, se sancionó al entonces presidente de la Junta CARLOS ALBERTO BEDOYA VÉLEZ, con la suspensión de sus derechos y la participación en la Junta y el posterior cambio de la junta directiva; lo que demuestra

que la entidad Corporación Deportiva y Cultural del Municipio de Medellín, cuenta con una estructura estable y con procesos de investigación estables y efectivos.

5. Respecto a las denuncias por "sobrefacturación", que ó plenamente demostrado que la misma no existió toda vez que una cosa es una cotización y otra muy diferente una factura de compra, Además todos los que dentro de este proceso hablaron de sobrefacturación, no tienen claro el significado de dicho término.

6. Se dio cumplimiento en debida forma a los requerimientos hechos en el informe 08-25-02-11, con relación a la inscripción del libro de actas y libro de asociados.

Con base en lo expuesto este Despacho, ORDENA PRIMERO: No abrir investigación por la presunta violación a la normatividad que rige las entidades sin lucro a la entidad denominada CORPORACIÓN DEPORTIVA Y CULTURAL DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, con domicilio en el municipio de Medellín, con personería jurídica registrada ante la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, el 11 de marzo de 1997, en el libro 1°, bajo el N° 1143, representada legalmente por la señora NANCY FRANCO ARANGO, identificada con cédula de ciudadanía 43’006.155 o por quien legalmente haga sus veces.

SEGUNDO: Archivar el expediente VC401046, por las razones expuestas en la parte motiva de ese Auto. (…) De la anterior lectura se observa que el acto censurado es de contenido particular y concreto, y en esa medida el medio de control procedente en principio es el de

nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, el artículo 137 del C.P.A.C.A.5, y la jurisprudencia se han encargado de advertir cómo, en algunos eventos y siguiendo determinadas pautas, ésta regla puede encontrar una 5 (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persigue o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo: Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. (…) verdadera excepción funcional, es decir, la posibilidad de atacar actos de carácter particular a través del medio de control acción de nulidad y de hacer uso del de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar actos administrativos de carácter general6.

Cabe destacar que dicha posibilidad constituye una excepción a la regla general y como tal, sólo puede aceptarse cuando se verifique el cumplimiento de alguno de los supuestos o criterios descritos por la mencionada teoría, estos son: el de la “Regulación Legal”, “Afectación Grave del Orden Público Social, Económico o Cultural de la Nación”, y el de la “Pretensión Litigiosa”, que han sido definidos de

la siguiente manera: El criterio de la Regulación Legal7 hace referencia a que exista alguna norma que consagre la posibilidad de controvertir actos de carácter particular por vía de la acción de simple nulidad cuando aquéllos puedan afectar gravemente el orden jurídico y la vida social8. Esta hipótesis no tiene aplicación en el presente caso pues dentro del ordenamiento jurídico no existe regulación al respecto. 3.3.2.2.- La “afectación grave del orden público social, económico o cultural de la Nación” implica, como lo ha sostenido la jurisprudencia de ésta Corporación, que los actos administrativos particulares posean “…un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional y de innegable e incuestionable 6 Teoría de los móviles y las finalidades. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 2 de Agosto de 1990, C.P. Dr. Pablo Cáceres, confirmado mediante Sentencia del 28 de Agosto de 1992. “Es de vital importancia anotar... que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no sólo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador

dispondrá en su oportunidad. En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político”. 8 Los casos de la Acción Electoral, los Actos de Nombramiento, las Cartas de Naturaleza y los de Marcas, a los cuales se puede agregar hoy el caso de la acción de Nulidad Ambiental a la que se refiere la Ley 99 de 1993 constituyen algunos ejemplos. proyección sobre el desarrollo y proyección social y económico de gran número de colombianos” 9. Tampoco es aplicable al caso sub iudice comoquiera que se trata de un acto administrativo que produce sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a una situación jurídica concreta, que no se extiende más allá de los límites del interés particular. 3.3.2.3.- El criterio de la Pretensión Litigiosa busca establecer si de conformidad con las pretensiones del demandante o de un eventual fallo de nulidad, se genera un restablecimiento del derecho, bien sea en cabeza del actor o de un tercero, pues de ser así, no es dable aceptar la acción de nulidad simple en contra de actos particulares, sino que resulta necesario interponer la demanda en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento10. En efecto, el asunto objeto de estudio no se encuadra en ninguno de los supuestos anteriormente descritos. Teniendo en cuenta lo anterior la Sala considera que el medio de control procedente no es el de simple nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento del derecho. Así las Cosas, la Sala encuentra que: I) en el asunto bajo estudio existe una situación particular y concreta; II) el interés en la legalidad de dichos actos recae en cabeza de la corporación afectada con el procedimiento administrativo sancionatorio y la entidad encargada de adelantar la investigación, es decir, la Corporación Deportiva y Cultural del municipio de Medellín o la Gobernación de Antioquia; y III) en el expediente no obra prueba que el actor fue quien puso en conocimiento de la Gobernación de Antioquia las presuntas irregularidades que dieron lugar a la indagación preliminar adelantada. 9 Consejo de Estado, ; Sala Plena, Sentencia del 4 de marzo de 2003, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola; Sección Primera, Sentencia del 26 de Octubre de 1995, C.P. Dr. Libardo Rodríguez; Sala Plena, Sentencia del 29 de Octubre de 1996, C.P. Dr. Daniel Suárez; Sala Plena, Sentencia del 8 de Marzo de 2005, C.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 4 de Marzo de 2003, Rad.

5683, C.P. Dr. Manuel S. Urueta Ayola. Por lo anterior la Sala concluye, al igual que lo hizo el Tribunal, que resulta inoficioso ordenar la adecuación de la presente demanda, toda vez que el actor no está legitimado en la causa para demandar en ejercicio del medio de control y nulidad del restablecimiento del derecho el auto N° 300 de 13 de febrero de 2012, proferido por el Gobernador de Antioquia. De conformidad con las anteriores consideraciones la Sala confirmará el auto de 23 de julio de 2013 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la parte demandante, y en consecuencia, dio por terminado el proceso de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa