CE-05001-23-33-000-2012-00595-01(3475-15)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES – Configuración / FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Responsabilidad exclusiva en el reconocimiento de las pensiones de sus docentes afiliados / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE VACACIONES – No son factores de liquidación pensional Acorde con lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la Sala de Subsección considera que la entidad responsable del reconocimiento pensional solicitado por la demandante es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial, de modo que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada en el recurso de apelación no está llamada a prosperar. En ese sentido, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019, en el que esta Subsección sostuvo que la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de modo que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no está llamada a prosperar y en concordancia con ello, en este aspecto la sentencia impugnada será confirmada y se continuará con el siguiente interrogante. (…).Así las cosas, se modificará el numeral segundo de la sentencia impugnada en el entendido que solo se pondrán incluir en la liquidación de la pensión de la demandante aquellos factores sobre los cuales efectuó los respetivos aportes que

se encuentren expresamente dispuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y certificados por la entidad demandada al folio 79 del expediente, (sueldo), lo cual excluye la prima de navidad y de vacaciones consideradas por el a quo.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales en el reconocimiento pensional de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, auto de 18 de julio de 2019, rad.: 2620-17, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00595-01(3475-15)

Actor: LUZ ELENA PÉREZ PALACIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 25 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, con el propósito de lograr el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La demandante solicitó la nulidad de la Resolución No. 0004363 del 8 de febrero de 2010 y de la Resolución No. 101989 del 2 de agosto de 2010 por medio de las cuales el Director de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de

Educación para la Cultura de la Gobernación de Antioquia, le negó la pensión de jubilación. (ii). A título de restablecimiento del derecho requirió el pago a cargo del Departamento de Antioquia de la pensión de jubilación o vejez con sus respectivas mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras, debidamente indexadas, los 1 Folios 3 a 4 del expediente. intereses moratorios según lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del CCA2. 1.2. Fundamentos fácticos3 La demandante refirió como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: (i) La señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO nació el 3 de noviembre de 1951, es decir, tiene más de 59 años de edad y cuenta con más de veinte años de servicios prestados al Estado, así: Entidad donde laboraba Desde Hasta Tiempo total 15 de febrero de 1974 15 de febrero de 1976 2 años 1 de mayo de 1977 30 de junio de 1978 1 año y 3 meses Municipio de Arauca 5 de junio de 1983 8 de abril de 1986 3 años 1 de junio de 1998 7 años y 5 meses 29 de enero de 1991 Departamento de 1 de abril de 1978 7 de febrero de 1983 4 años y 10 meses Antioquia 11 de julio de 2007 1 de marzo de 2010 2 años y 7 meses Total tiempo laborado 21 años y 1 mes

(ii) El 18 de noviembre de 2009, solicitó ante el Departamento de Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sin embargo le fue negada mediante Resolución No. 0004363 del 8 de febrero de 2010. (iii) Inconforme con la decisión anterior interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. (iv) El Departamento de Antioquia a través de la Resolución No. 101989 del 2 de agosto de 2010 resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido pues solo había cotizado 998 semanas, es decir, menos de las exigidas para el reconocimiento de la pensión requerida. (vi) A la fecha de presentación de la demanda, la Entidad demandada, no ha resuelto el recurso de apelación. 1.3. Normas violadas y concepto de violación4 2 El proceso se tramitó por Ley 1437 de 2011. 3 Folios 4 a 5 del expediente. 4 Folios 6 a 7 del expediente. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 2, 13, 15, 25, 29, 53, 58, 125, de la Constitución Política, Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación, refiere la demanda que los actos administrativos objeto de control se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO demostró que cumplió con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985 y

también las exigencias dispuestas en la Ley 100 de 1993, respecto de las cuales habrá de escogerse la más favorable.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1.- El Departamento de Antioquia5, se opuso a las pretensiones de la demanda pues advirtió que si bien la Resolución 0004363 del 8 de febrero de 2010 mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante la proyectó el Director de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia lo fue en nombre y representación de la Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en ejercicio de las atribuciones legales conferidas por la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005 y la Resolución 02661 del 20 de febrero de 2008 expedida por la Secretaría de Educación de Antioquia.

En ese orden de ideas, manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto porque la responsabilidad del reconocimiento de la prestación social requerida es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por otra parte aseguró que, de descartar el argumento anterior, en todo caso la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO no tiene derecho al reconocimiento pensional porque cumplió los 57 años de edad el 3 de noviembre de 2008 y solo cotizó 998 semanas y no las 1.150 semanas requeridas según lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, de modo que las pretensiones de la demanda deben ser negadas.

Finalmente formuló como excepciones la (i) falta de legitimación en la causa por 5 Folios 60 a 64 del expediente. pasiva porque el Departamento de Antioquia no es la entidad responsable de reconocer las pensiones de los docentes nacionales sino el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) falta de Integración del litis consorcio necesario con el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la parte demandante entrabó la litis con el Departamento de Antioquia cuando debió ser con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) inexistencia del derecho porque a la demandante no le asiste el derecho a la pensión requerida por falta de los requisitos legales, (iv) prescripción en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda y (v) genérica, respecto de los hechos que resulten probados que enerven las pretensiones de la demanda. 2.2.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6, fue vinculado al proceso a través de auto del 27 de agosto de 20137, en virtud de lo cual contestó la demanda y en tal sentido sostuvo que por efecto de la descentralización de la educación pública la entidad territorial es la que asume la prestación del servicio educativo de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, la cual le otorga la potestad de nominar la planta global de cargos docentes, directivos docentes y administrativos, que se encontraba antes en cabeza de la Nación. En ese orden de ideas, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pues advirtió que es la entidad territorial la que administra y ejerce la

potestad nominadora de los docentes a su cargo y quien expide el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas. De igual forma planteó las siguientes excepciones: (i) genérica en el entendido que se declare cualquiera que se encuentra acreditada y (ii) de prescripción para que se aplique a cualquier derecho reclamado frente al cual se haya configurado este fenómeno.

3. AUDIENCIA INICIAL8

El 27 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, celebró audiencia inicial que fue suspendida porque se integró el contradictorio con la 6 Folios 127 a 129 del expediente. 7 Folio 110 del expediente. 8 Folios 141 a 142 del expediente. Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9. Reiniciada el 26 de mayo de 201410, en dicha diligencia se resolvió lo siguiente: (i) declarar que el Departamento de Antioquia no estaba legitimado en la causa por pasiva para responder por las súplicas de la demanda, puesto que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le corresponde la obligación de efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado según lo dispone la Ley 91 de 1989, (ii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) declarar no probada la excepción de caducidad(sic) que propuso el Fondo, por cuanto se reclama el reconocimiento de una prestación periódica que es imprescriptible, (iv) fijar el litigio así: «[…] determinar la legalidad de los actos acusados, por los cuales se negó a la

demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por ella reclamada, efectuando un análisis del régimen aplicable al caso y de las exigencias para acceder a dicha pensión […]»11 (v) y tener como pruebas las documentales aportadas por las partes y dar traslado para alegar de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA12

El 25 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) condenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO, la pensión de jubilación a partir del 22 de septiembre de 2008, liquidada sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año anterior al estatus de pensionada, incluyendo todos los factores salariales percibidos por aquella en el curso del mismo que ostentaran un carácter legal, eso es, la prima de navidad y vacaciones, (iii) tener por no prescritas las mesadas pensionales, (iv) indexar las sumas reconocidas, (v) negar las demás pretensiones, (vi) ordenar la deducción de los aportes en forma indexada y (vii) condenar en costas a la parte demandada. El Tribunal encontró demostrado que la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO era 9 Folio 110 del expediente. 10 Folios 141 a 142 del expediente. 11 Reverso folio 141 del expediente. 12 Folios 153 a 162 del expediente.

beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de su entrada en vigencia ya contaba con 42 años de edad, es decir, conservó la prerrogativas del régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985. Asimismo, que la demandante laboró durante 14 años, 3 meses y 21 días como directora y docente en el Colegio La Frontera y Santa Teresita del Municipio de Arauca y por 7 años, 7 meses y 7 días como docente en las instituciones educativas Liceo el Salvador de Pueblorrico, el Liceo San Luis Beltrán de Entrerrios y la Institución Educativa Entrerrios de esta última municipalidad, esto es, demostró los 20 años de servicios exigidos para acceder a la pensión. De acuerdo con lo anterior, advirtió que la interesada cumplió el estatus pensional el 22 de septiembre de 2008, fecha en la que contaba con los 20 años de servicio requeridos para acceder a la prestación social y en ese sentido evidenció que para la fecha en la que solicitó la prestación social, el 3 de junio de 2009, cubría las exigencias legales necesarias para que le fuera reconocida. En ese orden de ideas, concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad porque la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO cumplía con los requisitos necesarios para que le fuera reconocida la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual procedió a ordenar su reconocimiento con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los

aportes durante el último año anterior al estatus, 22 de septiembre de 2008, incluyendo todos los factores salariales devengados que tuvieran carácter legal, como la prima de navidad y la prima de vacaciones, previo el descuento de los aportes que correspondieran a los factores cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiere realizado ninguna deducción legal. Por otra parte, en cuanto a la prescripción, sostuvo que no estaba configurada porque la pensión de jubilación se hizo exigible el 22 de septiembre de 2008, la solicitud de reconocimiento se presentó el 18 de noviembre de 2009 y la demanda la interpuso el 27 de septiembre de 2012, lo cual significa que no transcurrieron más de 3 años entre cada periodo.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio13 impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en lo relacionado con la legitimación en la causa por pasiva de esa Entidad pues insistió en que las entidades territoriales son las que están obligadas a reconocer y pagar las prestaciones económicas de los docentes a su cargo así como los factores salariales que se incluyan en su liquidación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001.

Por otra parte, señaló que «no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal (primas de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, entre otras) y el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión de la docente accionante y en la liquidación de otras

prestaciones laborales, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales (vida cara, entre otras) y, menos aún, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión del docente y en la liquidación de otras prestaciones laborales.»14 Finalmente, impugnó la condena en costas en cuanto estima que no es procedente una imposición objetiva de las mismas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante guardó silencio15. 6.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, específicamente lo referente al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión y la aplicación del régimen de transición del cual es beneficiaria.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público no presentó concepto17. 13 Folios 171 a 175 del expediente. 14 Folio 175 del expediente. 15 Folio 251 del expediente. 16 Folios 245 a 250 del expediente. 17 Folio 251 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas

jurídicos: (i) ¿La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimada en la causa por pasiva para responder por el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante? (ii) De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, se resolverá ¿cuáles son los factores salariales que debe reconocer la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la liquidación del derecho pensional de la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO? En punto al tema, se advierte por la Sala que no está en discusión el reconocimiento pensional ordenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia ni la forma como se liquidó la prestación social18, sino que la inconformidad radica en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad recurrente y los factores salariales que están a su cargo. Así las cosas, para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el 18 Solo hasta los alegatos de conclusión es que la demandada expresa su inconformidad sobre la forma en que se ordenó la liquidación de la pensión reconocida a la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO pero nada mencionó en el recurso de apelación, él que solo se centró en la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Entidad. siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al

caso. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y (ii) análisis del caso en concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Sobre el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

La Sección Segunda de esta Corporación19 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: « a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base

de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección previos los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios

19Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual

del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la

cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo

devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos

pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia.

4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expresó que en la decisión de primera instancia no se tuvo en cuenta la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada, la cual recae en la entidad territorial a quien le corresponde la obligación del reconocimiento pensional.

En consonancia con lo anterior, también sostuvo que no le asiste responsabilidad en el reconocimiento y pago de algunos factores salariales pues es obligación de la entidad territorial. 4.1. Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).- Edad de la demandante. La señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO nació el 3 de noviembre de 1951 de acuerdo con el registro civil de nacimiento visible al folio 13 del expediente y la cédula de ciudadanía obrante en folio 24 del expediente, es decir, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con 43 años de edad. b).- Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con los certificados de historia laboral visibles en folios 25 a 35, 72 a 79 y 92 a 93 del expediente la señora LUZ

ELENA PÉREZ PALACIO laboró por más de 20 años al servicio docente durante los siguientes tiempos: Entidad donde laboraba Desde Hasta Tiempo total 1 de abril de 1978 10 de febrero de 2 años, 10 Liceo El Salvador del 1981 meses y 10 Municipio de Pueblorrico(sic) días (Antioquia) Liceo San Luís Beltrán 11 de febrero de 7 de febrero de 1983 1 año, 11 Entrerrios (Antioquia) 1981 meses y 20 días Instituto Educativo 11 de julio de 2007 13 de julio de 2008 1 año y 3 días Entrerrios(sic) 4 de septiembre de 31 de mayo de 2010 1 año, 8 meses (Antioquia) 2008 y 27 días Colegio La Frontera Saravena 1 de febrero de 1974 1 de febrero de 1978 4 años (Arauca) 1 de febrero de 1983 21 de enero de 1986 2 años, 11 meses y 21 días Colegio Santa Teresita Arauca 1 de febrero de 1991 1 de junio de 1998 7 años, 4 (Arauca) meses y 1 días c).- Actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento pensional. El 18 de noviembre de 2009 la señora LUZ ELENA PÉREZ PALACIO solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, mediante Resolución No. 0004363 del 8 de febrero de 2010, la Directora de Gestión y Apoyo Administrativo de la Secretaría de Educación p