CE-05001-23-33-000-2012-00815-02(3154-16)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIALReliquidación / BONIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA RAMA JUDICIAL - Es factor de liquidación pensional en una doceava parte La bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Como se explicó en precedencia, esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión. NOTA RELATORÍA: Sobre la inclusión en una doceava parte de la bonificación de servicios de los servidores de la Rama Judicial como factor de liquidación pensional, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad 52001-23-33-0002012-00121-01 (4402-13).

FUENTE FORMAL: LEY100 DE 993 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1042 DE 1978ARTÍCULOS 45

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia / COSA JUZGADAInexistencia Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional.(…)En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima el argumento planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia. DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO – Improcedencia / MALA FEPrueba Se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone como límite que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. (…) dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir

en error a la administración y a las autoridades judiciales. En este sentido, se estima que la conducta del accionado consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00815-02(3154-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

Demandado: GILBERTO MONTOYA GALLEGO Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Lesividad. Reintegro de dineros.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 3 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Cajanal EICE en Liquidación, actualmente UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en

ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo expedido por ella, contenido en la Resolución núm. 46559 del 11 de septiembre de 2008, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Gilberto Montoya Gallego incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene al demandado que reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes1: La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante la Resolución núm. 49311 del 9 de octubre de 2008, reconoció al señor Gilberto Montoya Gallego una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de los últimos diez años, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Relató que el señor Gilberto Montoya Gallego interpuso una acción de tutela para que se reliquidara su pensión de jubilación, que fue fallada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia del 30 de mayo de 2008, donde ordenó a CAJANAL reliquidar el monto de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados. Expuso que CAJANAL, en la Resolución núm. 46559 del 11 de septiembre de

2008, cumplió la orden de tutela y reliquidó la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209. Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6, 7 y 8. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. Señaló la entidad accionante que los actos demandados desconocen el principio de legalidad pues reliquidaron una pensión sin que la accionada tuviera derecho y se comprometieron recursos en detrimento del erario. Resaltó que la entidad debió proferir el acto demandado para cumplir lo resuelto por un juez de tutela; sin embargo, destacó que esta decisión desconoce el precedente del Consejo de Estado, según el cual para el cálculo de las pensiones se debe computar solo la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, ya que es anual. Sobre el particular, citó las sentencias de esta Corporación del 29 1 Folios 537-554 de junio de 2006, expediente 7559-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro; del 8 de febrero de 2007, expediente 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; del 6 de agosto de 2008, expediente 0640-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 14 de agosto de 2009, expediente 1508-08, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Manifestó que en el presente caso sí es procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas como resultado de la reliquidación pensional, puesto que

estos valores no fueron percibidos de buena fe, en la medida que el pensionado decidió instaurar una acción de tutela en lugar de reclamar ante el juez contencioso administrativo la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados.

2. Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 14 de febrero de 2013, negó la medida cautelar de suspensión provisional2.

3. Contestación de la demanda El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda3, explicando que el acto administrativo que dio cumplimiento a la acción de tutela es de ejecución e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional; por lo tanto, no es susceptible de control jurisdiccional en cuanto no pone fin a una actuación administrativa.

Propuso las excepciones que denominó falta de jurisdicción, falta de causa, inexistencia de la obligación, buena fe y caducidad.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante fallo del 3 de mayo de 20164, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión del demandado incluyendo la bonificación por servicios prestados en una doceava parte. 2 Folios 319 a 321 3 Folios 322 a 332. 4 Folios 434 a 433

Explicó que el fondo del asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida acorde con el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, regulado en el artículo 6 del

Decreto 546 de 1971. Consideró que los actos demandados son nulos porque en la liquidación de la mesada pensional solo se debe computar la doceava parte de la bonificación por servicios y no en el 100%, ya que esta prestación se causa anualmente. En cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho, el Tribunal decidió que es improcedente ordenar el reintegro de los dineros pagados a la pensionada, comoquiera que no se desvirtuó la buena fe del demandado.

5. El recurso de apelación 5.1. Parte demandada El apoderado del señor Gilberto Montoya Gallego solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5, pues alega que debieron declararse las excepciones de cosa juzgada constitucional y falta de competencia, porque según la Corte Constitucional, los fallos de tutela excluidos de revisión tienen fuerza de cosa juzgada.

Al respecto, explicó que, los hechos que conoció en sede de tutela el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales son los mismos que estudió el Tribunal en la sentencia apelada y que, igualmente, coinciden las partes y la causa petendi. Argumentó que el acto administrativo acusado no tiene la idoneidad legal para ser demandado por Cajanal, en cuanto carece de autonomía y voluntad, ya que se expidió como consecuencia de un fallo de tutela. 5.2. Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda6.

5 Folios 446 a 453 6 Folios 454 a 455. Afirmó que los dineros pagados en exceso a la accionada por la reliquidación pensional deben ser devueltos a la entidad, por cuanto se trató de decisiones ilegales que comprometieron los recursos públicos. Anotó que es procedente el reintegro de los referidos ya que “no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación de servicios, prefirió instaurar en contra de CAJANAL una acción de tutela, en lugar de acudir al juez natural de la materia”. A su vez, solicitó la suspensión de los actos administrativos declarados nulos en la sentencia de primera instancia, de conformidad con los artículos 229 y 233 del CPCA. Mediante auto de 31 de octubre de 20167, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante; sin embargo, se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación presentado por la UGPP. El 17 de noviembre de 2016, la UGPP interpuso recurso de apelación adhesiva en lo que le fuere desfavorable de acuerdo con lo establecido en el artículo 322 del Código General del Proceso. Dicho recurso fue admitido mediante auto del 31 de marzo de 20178 .

6. Alegatos de conclusión 6.1 La parte demandante9 reiteró que en este caso procede el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas al señor Gilberto Montoya Gallego, por cuanto los valores pagados no fueron percibidos de buena.

6.2 Parte demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 7 Folio 467 a 468. 8 Folios 478 a 479. 9 Folios 494 a 495.

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes se establecerá si procede revocar total o parcialmente la sentencia de primera instancia.

Para el efecto se analizará si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; si existe cosa juzgada constitucional dado que un juez de tutela se pronunció sobre los mismos hechos que el Tribunal; y si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por la reliquidación de su mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios. Para abordar el problema jurídico se estudiarán los siguientes aspectos: 2.1) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial; y 2.2) caso concreto. 2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial El Decreto 546 de 197110 regula las garantías sociales y económicas para los

funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama 10 “ Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en

los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. El artículo 45 del11 ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que

se pagan anualmente. Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, 11 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”12. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (…)”13. Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia14 en el sentido de

asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados15, que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”16. Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. 2.2 Caso concreto La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Gilberto 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-05) 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13).

14 En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). Montoya Gallego con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de la resolución demandada, debido a que para liquidar la pensión de jubilación de la accionada no se deber tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, sino una doceava parte. Igualmente, el Tribunal se negó a ordenar al pensionado la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que la entidad accionante no desvirtuó su presunción de buena fe. Inconforme con esta decisión, las dos partes apelaron la providencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación. La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional

La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. Como se explicó en precedencia, esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012: “ (…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas17”. 17 Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”. (…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte

y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”18. Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se itera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados. De la cosa juzgada Señaló la parte accionada que existe cosa juzgada respecto de la sentencia de tutela, por cuanto los procesos versan sobre el mismo objeto, causa e identidada jurídica de partes. Al respecto se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que amparó de forma definitiva los derechos fundamentales de la actora y otros accionantes, y en consecuencia ordenó: “a la Entidad accionada (…) proceda en el término máximo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión a

RECONOCER Y PAGAR EL CIENTO POR CIENTO DE LA

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (…)”19.

En orden a dilucidar si le asiste razón a la parte accionada, la Sala deberá analizar si el a quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada del fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del

Circuito de Manizales. Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 5200123-31-000-2009-00288-01 (1072-11). 19 Folios 205 a 230. estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela. En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así20: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.21 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo

86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)22”. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33000-2012-00121-01 (4402-13) 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 22Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional. Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional. Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en es