CE-05001-23-33-000-2012-00836-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Requisito de subsidiaridad Dada la naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. SUBSIDIO PENSIONAL DE LA SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PARA CONCEJALES - No se puede otorgar si no cumple con los requisitos / SUBSIDIO PENSIONAL DE CONCEJALES - Otorgar el subsidio sin el lleno de los requisitos viola el derecho a la igualdad Además de la condición de concejal, los aspirantes a obtener el subsidio de aporte en pensión del fondo de solidaridad pensional –PSAPestán establecidos en el artículo 1 del Decreto 4944 de 2009.A diferencia de lo que considera el demandante, el reconocimiento de un subsidio, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, desconoce el derecho a la igualdad de las demás personas. En todo caso, en el expediente no existe prueba de que el demandante cumple con los requisitos para acceder al subsidio y tampoco existe prueba de que las entidades demandadas, por omisión o negligencia, hubieren negado la petición del actor, aún teniendo prueba del cumplimiento de esos requisitos. Lo que la Sala advierte es que el actor pretende beneficiarse de un subsidio sin el lleno de los requisitos necesarios para el efecto. Se recuerda al demandante que la acción de tutela no fue instituida para obviar requisitos ni pretermitir los trámites establecidos en las normas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00836-01(AC)

Actor: VICENTE DE JESUS ARCILA GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el señor Vicente de Jesús Arcila Giraldo contra la sentencia del 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que denegó las pretensiones de la acción de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El señor Vicente de Jesús Arcila Giraldo presentó acción de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección Social y el consorcio Prosperar, integrado por la Fiduprevisora S.A., Fiduagraria S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., administradoras del fondo de solidaridad pensional, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social.

El actor formuló las pretensiones de la siguiente manera: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito del señor juez disponer y ordenar a la parte accionada y a mi favor lo siguiente: Tutelar los derechos fundamentales invocados y en consecuencia ordenar AL MINISTERIO (sic) SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y CONSORCIO PROSPERAR por intermedio de sus (sic) Ministro y/o representante legal o quien haga sus veces respectivamente

ORDENAR MI AFILIACIÓN INMEDIATA AL FONDO DE

SOLIDARIDAD PENSIONAL ADMINISTRADO POR EL

CONSORCIO PROSPERAR DE CONFORMIDAD CON EL

ARTÍCULO 23 DE LA LEY 1551 DE 2012”.

B. Hechos El actor expuso los hechos de la siguiente manera: Que, el 10 de septiembre de 2012, presentó petición electrónica al Fondo de Solidaridad Pensional, con el objeto de que le informaran de los requisitos para acceder al subsidio pensional creado por el artículo 23 de la Ley 1551 de 2012.

Que, el 14 de noviembre de 2012, recibió respuesta vía e-mail, en la que la Coordinadora PSAP Regional Noroccidente del Consorcio Prosperar le informó que “si pretende acceder al Programa de Subsidio al aporte en Pensión (PSAP) puede dirigirse a la Regional Noroccidente del CONSORCIO PROSPERAR ubicada en la ciudad de Medellín con la documentación que acredite el cumplimiento de los requisitos ya mencionados1.” Según el demandante, la no afiliación, en su condición de concejal de El Carmen de Viboral, al Fondo de Solidaridad Pensional vulnera los derechos fundamentales: a la igualdad, porque se da un trato discriminatorio frente a otros concejales, pues es muy joven para acreditar el cumplimiento de los demás requisitos. Y, a la seguridad social, al negarle el acceso al sistema de pensiones. Que, además, con esa postura, el consorcio Prosperar y el Fondo de Solidaridad Pensional contrarían el artículo 23 de la Ley 1551 de 2012. En consecuencia, pide el amparo de los derechos invocados.

C. Intervención de las entidades demandadas Pese a que fueron debidamente notificadas, ni el Ministerio de Salud y Protección Social ni el Consorcio Prosperar respondieron a la acción de tutela interpuesta en

su contra.

D. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 6 de diciembre de 2012, negó el amparo deprecado porque no se vulneraron ni el derecho a la igualdad ni el derecho a la seguridad social del demandante. También ordenó desvincular al Ministerio de Salud y de la Protección Social, por falta de legitimación en la causa 1 El consorcio se refería al artículo 1 del Decreto 4944 de 2009, que establece los requisitos para acceder al PSAP, citados en la respuesta a la petición. por pasiva. Los argumentos que respaldan la sentencia son, en resumen, los siguientes: Que el artículo 1° del Decreto 4944 de 2009 estableció los requisitos para acceder a los subsidios de la subcuenta de solidaridad, sin que se pueda decir que el señor Arcila Giraldo hubiera acreditado el cumplimiento de dichos requisitos. Que el actor sólo tiene una mera expectativa de ser beneficiario, si, en el momento correspondiente, cumple con los requisitos para el efecto. Que el demandante no tiene un derecho adquirido, pues no cumple con los requisitos previstos en el Decreto 4944 de 2009, para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad.

Que la consulta presentada por el actor el 10 de septiembre de 2012 al Fondo de Solidaridad Pensional fue debidamente atendida y se le informó que debía aportar la documentación que acredite el cumplimiento para acceder al subsidio que reclama. Que, en todo caso, el actor no acreditó la violación de los derechos fundamentales invocados. Que, en consecuencia, debían negarse las

pretensiones de la demanda.

E. Impugnación El señor Vicente de Jesús Arcila Giraldo impugnó la sentencia. Dijo que no estaba conforme con la decisión de primera instancia, toda vez que el artículo 23 de la Ley 1551 de 2012 no hace distinción entre los concejales.

Que el tribunal no analizó juiciosamente las circunstancias fácticas, que dieron lugar a la violación del derecho a la igualdad. Insistió en que el artículo 23 de la Ley 1551 de 2012 estableció un derecho cierto e indiscutible en beneficio de los concejales, razón por la que el legislador debe darle el carácter de derecho adquirido y no de una mera expectativa. Pidió, en consecuencia, que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos autorizados por la ley.

Dada la naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de la presente acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social que el señor Vicente Arcila Giraldo considera

vulnerados por el Fondo de Solidaridad Pensional y el Consorcio Prosperar, en cuanto no le concedieron el subsidio de la subcuenta de solidaridad. Sin embargo, revisado el expediente de tutela se advierte que no se configuró la violación alegada por el demandante, como pasa a verse. Mediante escrito del 10 de septiembre de 2012, el señor Vicente de Jesús Arcila Giraldo solicitó al Fondo de Solidaridad Pensional que le informara acerca del beneficio establecido en el artículo 23 de la Ley 1551 de 1012, que establece: “Artículo 23. Los Concejales tendrán derecho a seguridad social, pensión, salud y ARP, sin que esto implique vinculación laboral con la entidad territorio. Para tal efecto, los concejales deberán cotizar para la respectiva pensión. Los concejales de los municipios de 4a a 6a categoría que no demuestren otra fuente de ingreso adicional, recibirán un subsidio a la cotización a la pensión del 75% con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional.” Además de la condición de concejal, los aspirantes a obtener el subsidio de aporte en pensión del fondo de solidaridad pensional –PSAPestán establecidos en el artículo 1° del Decreto 4944 de 2009, a saber: “Artículo 1°.Modificar el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007, el cual quedará así: "Artículo 13. Requisitos para ser beneficiario de los subsidios de la subcuenta de solidaridad. Son requisitos para ser beneficiarios de los subsidios de la subcuenta de solidaridad, los siguientes:

1. Ser mayor de 35 años y menor de 55 años si se encuentran afiliados al

ISS o menores de 58 años si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

2. Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si se encuentran afiliados a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

3. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Parágrafo 1°. En el caso de los concejales, además de los requisitos anteriores, deben pertenecer a municipios de categoría 4, 5 o 6 y el subsidio se mantendrá sólo por el periodo en el que se ostente la calidad de concejal, siempre y cuando el municipio en el que se ejerza dicha calidad pertenezca a alguna de las mencionadas categorías. Parágrafo 2°. Para los discapacitados y madres comunitarias, los requisitos continuarán siendo los señalados en la Ley 1151 de 2007 y Ley 1187 de 2008, respectivamente.” A diferencia de lo que considera el demandante, el reconocimiento de un subsidio, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, desconoce el derecho a la igualdad de las demás personas. En todo caso, en el expediente no existe prueba de que el demandante cumple con los requisitos para acceder al subsidio y tampoco existe prueba de que las

entidades demandadas, por omisión o negligencia, hubieren negado la petición del actor, aún teniendo prueba del cumplimiento de esos requisitos. Lo que la Sala advierte es que el actor pretende beneficiarse de un subsidio sin el lleno de los requisitos necesarios para el efecto. Se recuerda al demandante que la acción de tutela no fue instituida para obviar requisitos ni pretermitir los trámites establecidos en las normas. Por último, en lo que tiene que ver con la solicitud presentada por el actor el 10 de septiembre de 2012, la Sala considera que el Consorcio Prosperar dio la información necesaria al señor Vicente de Jesús Arcila Giraldo para que si, a bien lo tuviera, presentara la documentación necesaria a fin de hacerse acreedor al beneficio del PSAP. Es decir, que existe una respuesta que resolvió de fondo la solicitud del actor. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, toda vez que no se configuró la violación de los derechos fundamentales del demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA