CE-05001-23-33-000-2013-00173-02(1827-17)-2020

ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIABLES - Definitivos, expresos o fictos / ACTOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN JUDICIAL - Fictos / ACTO FICTO - No es pasible del estudio de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SENTENCIA INHIBITORIA - Procedente La jurisdicción de lo contenciosoadministrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones. En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción. La resolución demandada es un acto de ejecución, pues se profirió como consecuencia y en cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia SU-446 de 2011 y, dadas las particulares circunstancias del caso concreto, no definió la situación jurídica particular de la demandante, no siendo, en consecuencia, susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, claramente no creó un escenario nuevo con respecto a su

vinculación a la entidad por su condición de prepensionada, lo que hace que no sea pasible del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00173-02(1827-17)

Actor: JENNY ESPERANZA FELIZZOLA FLÓREZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

ACTO ADMINISTRATIVO NO PASIBLE DE CONTROL DE LEGALIDAD.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se declaró inhibió para resolver de fondo el asunto.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 0-8881 del 15 de abril

de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento provisional; ii) 0-1182 del 1º de junio de 2010, expedida por la misma autoridad, que resolvió de forma negativa la solicitud de revocatoria directa que elevó en contra de la anterior decisión y iii) 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación, la nombró en provisionalidad, en el cargo de asistente de fiscal III, por su condición especial de prepensionada. Así mismo pidió declarar la nulidad de la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, emitida por la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente demandado al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales dejados de percibir entre el 19 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012; declarar que para todos los efectos, y conforme lo dispuesto en el artículo 3º de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, no existió solución de continuidad en el referido periodo; pagar la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales; cancelar sobre el monto adeudado los valores necesarios para hacer los ajustes de valor o indexación y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, entre el 25 de abril de 1994 y el 18 de mayo de 2010, fecha a partir de la cual fue retirada de la institución mediante la Resolución 0–0881 del 15 de abril de 2010, con fundamento en el concurso de méritos convocado en 2007. ii) El último cargo que desempeñó fue el de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. iii) En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU–446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación expidió la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, mediante la cual impartió una serie de directrices. iv) Posteriormente, por medio de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, el fiscal general la nombró en provisionalidad, en el cargo de asistente de fiscal III ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, por su condición especial de prepensionada. v) El 3 de septiembre de 2012, la señora Felizzola López tomó posesión del cargo. vi) En razón a lo anterior, la entidad demandada le adeuda los salarios y prestaciones sociales causados entre el 19 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, toda vez que la Resolución 0-1374 de 2012, guardó silencio al respecto y

no dio lugar a la interposición de los recursos en vía administrativa, la cual se considera agotada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 9, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 40, 42, 44, 48, 53, 83, 125, 130, 209 y 366 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004 y 47 a 59 de la Ley 938 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso que si bien la Fiscalía gozaba de discrecionalidad para retirarla del servicio, al momento de proveer los empleos de carrera tenía la obligación de dar un trato preferencial a quienes estaban en circunstancias especiales de protección, de conformidad con la Ley 790 de 2002, la Ley 812 de 2003 y los Decretos 190 y 396 de 2003. En ese orden, conforme al mandato imperativo contenido en el artículo 3º de la sentencia SU-446 de 2011, la demandada ha debido reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de retiro y la fecha en que se ejecutó la referida sentencia, puesto que no se produjo solución de continuidad. 1.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones1 al indicar que con ocasión a la sentencia SU-446 de 2011, se dispuso la vinculación en provisionalidad de la demandante sin solución

de continuidad, pues ello no se ordenó, motivo por el cual no se le adeuda ningún rubro por concepto de salarios y prestaciones sociales sobre el tiempo que no estuvo vinculada a la entidad. Alegó que la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, no es un acto administrativo de contenido particular, sino una actuación interna de la administración, a través de la cual se establecieron las directrices para dar cumplimiento al artículo 3º de la sentencia SU-446 de 2011; también afirmó que respecto de la Resolución 0–0881 del 15 de abril de 2010, operó el fenómeno de la caducidad, por cuanto la norma establece un término de cuatro meses para acceder a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Respecto a la Resolución 0–1374 del 21 de agosto de 2012, objeto de cuestionamiento, sostuvo que fue emitida con el lleno de los requisitos constitucionales y legales consagrados en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en cumplimiento de una decisión judicial, en razón a su 1 Folios 106 a 114. condición de prepensionada, sin solución de continuidad, por cuanto no fue declarada insubsistente. Finalmente, propuso la excepción de caducidad del medio de control. 1.3. La audiencia inicial El 31 de octubre de 2013, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 Al resolver la excepción previa de caducidad indicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba caducado respecto de las Resoluciones 0-0881 del 15 de abril de 2010, mediante la cual se dio

por terminado el nombramiento provisional de la accionante y la 0-1182 del 1º de junio de 2010, que resolvió la solicitud de revocatoria directa en contra de la anterior decisión. Sin embargo, indicó que no ocurre lo mismo frente a la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, mediante la cual se nombró en propiedad a la demandante en el cargo de asistente de fiscal III, toda vez que el término de caducidad para demandar dicho acto administrativo fenecía el día 4 de enero de 2013 y de conformidad con el artículo 21 de la ley 640 de 2001, dicho término se suspendió el día 18 de diciembre de 2012 cuando presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y se reanudó el 5 de febrero 2013, según la constancia expedida por la Procuraduría 114 judicial dos para asuntos administrativos. Debido a ello y como la demanda fue presentada el 6 de febrero 2013, no operó el fenómeno de caducidad respecto de dicho acto administrativo Finalmente, en relación con la Circular 0007 del 30 de noviembre 2011, advirtió que no se tiene establecido si ésta constituye o no un acto administrativo demandable ante la jurisdicción, lo cual analizaría en la sentencia que ponga fin al proceso de la referencia. En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido mediante auto del 20 de octubre de 2014, por esta Subsección.3 En la providencia se concluyó que para la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011 y las Resoluciones 0–0881 del 15 de abril de 2010 y 0-1182 de 2010, el término de

2 Folios 164 a 167. 3 Folio 172 a 177. caducidad de cuatro meses fue superado, por lo que se configuró la excepción y en ese sentido confirmó la decisión del a quo. Teniendo en cuenta lo anterior, en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 8 de julio de 2015, el Tribunal fijó el litigio como a continuación se transcribe:4 Corresponderá a la Sala resolver si el acto administrativo expedido por la entidad demandada y respecto al cual no operado la caducidad, esto es, la Resolución No. 0-1374 del veintiuno (21) de agosto 2012 mediante la cual se nombró a la accionante en provisionalidad en el cargo de asistente fiscal III, está viciada de nulidad por las razones expuestas por la parte accionante. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia escrita proferida el 8 de febrero de 2017,5 se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por considerarla un acto de ejecución no demandable. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De la lectura de la sentencia SU-446 de 2011 no se puede concluir, como lo sugiere la parte actora, que la entidad accionada estuviera obligada a realizar el pago de los salarios y las prestaciones sociales pretendidas en la demanda, pues la Corte Constitucional se limitó a ordenar la vinculación provisional de las personas cobijadas por las tres condiciones previstas en dicha providencia a saber: a) madres o padres cabeza de familia; b) prepensionados y c) personas en

situación de discapacidad. ii) Adicionalmente a ello, afirmó que la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, es un acto administrativo de ejecución de una providencia judicial y sobre estos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que no son susceptibles de control judicial y que solo, excepcionalmente, cuando estos suprimen o cambian lo ordenado en la providencia judicial, dan lugar a la intervención del juez de lo contencioso-administrativo. iii) Así las cosas, sostuvo que la resolución demandada se limitó a dar estricto 4 Folios 186 a 189. 5 Folios 253 a 265. cumplimiento a la sentencia SU-446 de 2011, pues de dicha providencia no se desprende nada distinto o adicional a la vinculación en provisionalidad de los funcionarios que estuvieran dentro de las condiciones de especial protección referidas, como la accionante en su condición de prepensionada, de manera que en el acto de ejecución de la decisión judicial, no se insertó ni se introdujo modificación alguna. iv) En ese orden, no se cumplió el supuesto jurisprudencial que hace que el acto de ejecución acusado sea susceptible de control judicial, situación que hace inevitable un pronunciamiento inhibitorio. v) Insinuó que si la señora Felizzola Flórez estima que le asiste derecho a recibir los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante el tiempo que fue retirada del servicio, se encuentra en derecho de reclamar tal pago; no obstante, para ello debió provocar el pronunciamiento de la administración y agotado el procedimiento respectivo, el cual constituye requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, demandar el acto

mediante el cual se le haya dado respuesta. vi) Por último, indicó que resultaba pertinente declarar de oficio la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda», pues la falta de acto administrativo definitivo pasible de control judicial impide surtir un análisis de legalidad, de suerte que se tuvo que proferir una decisión inhibitoria. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) Dentro de los antecedentes administrativos que acompañan el expediente hay evidencia de que la demandante acudió a la Fiscalía General de la Nación mediante derecho de petición presentado el 6 de enero de 2012, radicado 2012 0370010412 y solicitó el reintegro en su condición de prepensionada en cumplimiento de la sentencia SU-446 de 2011 y de la Circular 0007 del 30 de 6 Folios 271 a 276. diciembre de 2011. Posteriormente reiteró su solicitud de reintegro mediante escrito radicado el 18 enero 2012 bajo el número 2012 0370032822. ii) Con dicho derecho de petición, se inició una verdadera actuación administrativa, en la que manifestó su intención de reintegrarse y recobrar lo no percibido (salarios y prestaciones sociales insolutas), la cual terminó con la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por medio de la cual se dispuso su nombramiento y contra la que no procedía ningún recurso, por cuanto se trataba de un acto de ejecución. iii) Así las cosas, como la mentada resolución puso término a una actuación

administrativa, se constituye en un acto administrativo definitivo, que creó una situación jurídica concreta, en el entendido que la entidad utilizó su discrecionalidad para nombrarla, toda vez que la orden contenida en la sentencia es abstracta. iv) La sentencia SU-446 de 2011 nada dispuso sobre el pago de los salarios y prestaciones sociales de los servidores que debían ser vinculados a la Fiscalía General de la Nación que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso de méritos convocado en el año 2007, hecho nuevo que hace que la resolución demandada sea un acto administrativo objeto de control judicial, luego la demandada no debe quedar indemne de condena por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la actora. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez guardó silencio durante esta etapa procesal.7 1.6.2. El demandado 7 Folio 305. La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, ya que el cargo en que sustenta la demandante su recurso no tiene vocación de prosperidad.8 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.9

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, es un acto susceptible de control judicial, por cuanto terminó la actuación administrativa que inició la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez con el derecho de petición que elevó el 6 de enero de 2012, o es un acto de ejecución por medio del cual se

dio cumplimento a lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. 2.2. Marco jurídico 2.2.1. Del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011 La Ley 938 de 2004 reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso lo siguiente: Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014.10 La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación11 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos 8 Folios 297 a 304. 9 Folio 305. 10 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. 11 Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008. por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y

conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad. Una vez culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Precisamente con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el fin de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados. Así mismo dio por terminado los nombramientos de quienes se encontraban en una condición especial, esto es, de prepensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Durante el proceso de selección el legislador expidió la Ley 975 de 2005,12 mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley y amplió la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005. Lo propio aconteció con la expedición del Decreto ley 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía para atender funciones relacionadas con

las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros y creó también cargos de carácter transitorio para atender las 12 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. necesidades de la ley de justicia y paz, fijando como término de vigencia para esas plazas de 12 años. En consecuencia, se presentaron dos situaciones a saber: i) la de los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008 y definir si podían ser provistos con la lista de elegibles, pues fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) la de aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, y definir si debían tener una protección específica debido a su situación. En cuanto al segundo punto, si bien en las consideraciones de la SU-446 de 2011 la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de

la Fiscalía General de la Nación, si ordenó en el numeral tercero de su parte resolutiva vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaban y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber: i) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) padecer algún grado de discapacidad. Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU446 de 2011: (…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia

constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010. (…).. Como puede observarse, el mandato del máximo tribunal constitucional fue claro en conferir un trato preferencial a aquellos servidores que se encontraran en cualquiera de las citadas condiciones, quienes debían ser los últimos en ser desvinculados. No obstante, comoquiera que la Fiscalía no previó dispositivo alguno para garantizar su permanencia hasta tanto el retiro fuera inminente, dispuso que a dichas personas -de ser posible-, se les vinculara nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía. Dicha revinculación de personas que se encontraban en tales situaciones de protección especial sería en provisionalidad mientras se realizaba el nuevo concurso, y solo en el evento de que a la fecha de expedición del fallo existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando. En reciente providencia proferida por esta Subsección la Sala tuvo oportunidad de fijar algunos parámetros de interpretación de la referida orden dada en la sentencia SU 446 de 2011, en los siguientes términos13:  No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007.  Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección14, pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos.  No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran

nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad.  Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad. En este orden de ideas, se concluyó que como lo ordenado por la sentencia SU446 de 2011 no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión del 13 Sentencia del 24 de agosto de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, expediente: 68001-2333-000-2013-00736-01(3500-14) 14 i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. concurso realizado en el 2007, sino una nueva vinculación de quienes demostraran estar en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, no resulta válido que reclamen salarios y prestaciones dejados de percibir en el periodo durante el cual estuvieron por fuera del servicio. Lo anterior porque si bien la Corte reconoció que la Fiscalía omitió desarrollar mecanismos previos de detección de dichos casos especiales -ya que de haber existido estos servidores habrían sido los últimos en ser retirados del servicio-, lo cierto es que también reafirma su naturaleza de ser empleados provisionales y, en

tal medida, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, siempre y cuando existan plazas o cargos disponibles para ello. Ahora bien, la precariedad del vínculo de estas personas es también reiterada por la Corte cuando ordena que su nuevo nombramiento deba hacerse con carácter provisional mientras se realiza un nuevo concurso, es decir, insiste en que su derecho siempre debe ceder frente al del empleado escalafonado. Y previó además que la desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010. Por ello es razonable concluir, frente a las personas que se vieron favorecidas con estas nuevas designaciones, que hubo una verdadera solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante el periodo en el cual estuvieron desvinculados y por tanto carece de sustento normativo cualquier pretensión encaminada a obtener derechos salariales o prestacionales causados en ese lapso. 2.2.2. Actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.15 En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:16 i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. 15 Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01, actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».17 iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacte los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».18

Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».19 Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.20

Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un pr