CE-05001-23-33-000-2013-00450-02(2641-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Inclusión del 100% de la bonificación por servicios / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL – Alcance / CONTROL JUDICIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO EN CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA - Procedencia Esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por el demandado en la alzada, que defiende la inmutabilidad del aludido fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto del derecho al reajuste pensional con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada en un 100%. En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a Cajanal el mencionado reajuste. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija a los actos administrativos objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los

diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 243 NUMERAL 1

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS - Inclusión como factor de liquidación pensional en una doceava parte/ DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO DE MÁS DE UN APRESSTACIÓN SOCIAL / MALA FE - Prueba La bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del accionado debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de manera anual, y en razón a ello, resulta contrario a derecho lo dispuesto en la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, emitida por el Juzgado Séptimo (7°) Penal de Manizales, y por ende, es dable declarar la nulidad de las Resoluciones 46558 de 11 de septiembre de 2008 y UGM 38867 de 20 de marzo de 2012, que fueron expedidas en cumplimiento de esa decisión.(…) para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es

una presunción que requiere ser desvirtuada.(…) la Sala advierte que, en el presente caso, si bien el demandado obtuvo a través del mecanismo constitucional de amparo la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión del factor bonificación por servicios prestados en un 100%, como quedó anotado, cuando lo correcto era que se le pagara en una doceava parte (1/12), a pesar de existir otro medio judicial ordinario que podía ser utilizado de manera eficaz (demanda de nulidad y restablecimiento del derecho), no se probó que hubiera interpuesto la acción de tutela de mala fe o con maniobras fraudulentas.

FUENTE FORMAL : DECRETO 546 DE 1971ARTÍCULO 6 / DECRETO 1042

DE 1978 / DECRETO 247 DE 1997 / DECRETO 717 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00450-02(2641-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: GUSTAVO ALBERTO RIVERA CARDONA Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2013-00450-02 (2641-2017)

Demandante : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional

y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado : Gustavo Alberto Rivera Cardona Tema : Reliquidación pensión de jubilación con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y devolución de dineros pagados en exceso por tal concepto Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el demandado (ff. 752 a 760) y adhesivo formulado por la entidad demandante (f. 761) contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 735 a 744).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 549 a 566, 632 y 6331). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Gustavo Alberto

1 Escritos introductorio y de subsanación frente a la inadmisión de la demanda (ff. 628 y 629). Rivera Cardona, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones (i) 46558 de 11 de septiembre de 2008, por medio de la cual la extinguida Caja Nacional de Previsión

Social (Cajanal) reliquidó la pensión de jubilación del accionado con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios que devengó durante el último año de labores como servidor de la Rama Judicial, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales en fallo de 30 de mayo de 2008, proferido dentro de la acción de tutela «2008-00075»; y (ii) UGM 38867 de 20 de marzo de 2012 de la misma entidad, que adicionó la anterior en el sentido de fijar los descuentos no efectuados por aportes para pensión sobre factores salariales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que al demandado no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada como lo impuso el mencionado fallo de tutela, esto es, con el 100% de la bonificación por servicios como factor del ingreso base de liquidación, y se le ordene reintegrar las sumas canceladas en virtud del acto que acató dicha providencia, debidamente indexadas; y, de manera subsidiaria, «en el eventual caso en que […] se considere que [el demandado] no actuó de mala fe […] reintegre los dineros percibidos por tal concepto a partir de la presentación de esta demanda». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad demandante que, mediante Resolución 2979 de 8 de mayo de 2002, reconoció al accionado la pensión de jubilación2, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971, en

aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «por haber laborado más de 20 años en la Rama Judicial»; prestación que fue reajustada a través de Resolución 2810 de 20 de noviembre de 2007, en el sentido de incrementar su cuantía por la inclusión de nuevos factores en el ingreso base de liquidación, dentro de ellos la «bonificación anual por servicios», en cumplimiento de la sentencia proferida por el «Tribunal Superior de Medellín […] el 7 de septiembre de 2006». Agrega que con fallo de tutela de 30 de mayo de 2008, el Juzgado Séptimo (7°) Penal del Circuito de Manizales le ordenó reliquidar la referida pensión con «el 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados», lo cual acató con Resolución 46558 de 11 de septiembre de 2008, adicionada con la UGM 38867 de 20 de marzo de 2012, para fijar los descuentos «de las mesadas atrasadas y/o futuras a las que tiene derecho [el accionado] la suma de $2.139.703 por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Invoca como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971; y 34 y 36 de la Ley 100 de 1993. 2 Al decidir un recurso de apelación contra las Resoluciones 28723 de 30 de noviembre de 2000 y 26556 de

22 de noviembre de 2001, con las que había negado la pensión de jubilación (f. 551). Precisa que los actos acusados trasgreden las citadas disposiciones «en lo que respecta al cómputo de la bonificación por servicios en un 100%», en la medida en que al incluirla en ese porcentaje se «desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial ampliamente desarrollado por el H. Consejo de Estado, en tanto se ha sostenido en forma reiterada que para el cálculo de las pensiones se debe computar en forma proporcional […], pues se trata de una prestación que se va causando mes a mes durante el año laborado» y, por lo tanto, «su inclusión debe hacerse en una doceava parte». Que resulta procedente ordenar el reintegro de las sumas canceladas al accionado en virtud de los actos acusados, «siendo que no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados, prefirió instaurar en contra de CAJANAL una acción de tutela». 1.5 Medida cautelar. La UGPP en el escrito de demanda solicitó suspender provisionalmente los actos administrativos enjuiciados, por cuanto contravienen las normas y jurisprudencia que rigen la materia. La anterior medida cautelar fue negada, con auto de 20 de enero de 2016 (ff. 5 a 8, cuaderno medidas cautelares), por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.6 Contestación de la demanda (ff. 715 a 712). El señor Gustavo Alberto Rivera

Cardona, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que unos son ciertos y otros no. Asevera que fue el juez constitucional quien «dispuso el reconocimiento y pago del cien por ciento de la bonificación por servicios como factor salarial», mediante fallo de 30 de mayo de 2008 proferido en la acción de tutela «2008-00075», de tal manera que las decisiones acusadas «no son en estricto sentido actos administrativos sino actos de ejecución». Que la discusión en torno a si «debe pagarse un cien por ciento de la bonificación o una doceava es asunto que bien puede definirse, a falta de norma expresa, atendiendo el criterio de la interpretación favorable», sin que para la época en que se expidió la mencionada orden de tutela «fuera uniforme la opinión jurisprudencial» Frente al reintegro de lo recibido por el reajuste de la pensión, sostiene que «opera a [su ] favor […] la presunción de buena fe exenta de culpa […] con arraigo constitucional en [el] artículo 83», debido a que «no hay indicios de que […] haya engañado al juez constitucional». Que este medio de control no puede «constituirse en una instancia en la cual la justicia administrativa valore y acaso reval[úe] los argumentos que ya tuvo el juez para proceder como lo hizo», puesto que el referido fallo de tutela «tiene efectos de cosa juzgada». 1.7 La providencia apelada (ff. 735 a 744). El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 15 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las

súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «la bonificación por servicios prestados y la forma en que se liquida este factor en la pensión se siguen por el precedente reiterado por el H. Consejo de Estado, según el cual este se reconoce y paga cada vez que el empleado o funcionario de la Rama Judicial cumple un año continuo de servicios, por tanto su cómputo a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez debe hacerse en una doceava parte y o sobre el 100% como se realizó». Sin embargo, se abstuvo de ordenar al pensionado el reintegro de las sumas que recibió en virtud de los actos administrativos demandados, por cuanto «del material probatorio allegado al expediente no se deriva que para lograrlo actuó de mala fe o en forma fraudulenta, pues tal como se acreditó la reliquidación de su pensión derivó de una orden de tutela». Además, precisó que esta Corporación, mediante proveído de 23 de enero de 2014, avaló la posibilidad de ejercer control sobre los actos acusados, proferidos en cumplimiento de un fallo de tutela, al desatar la apelación contra el auto de rechazo de la presente demanda, «con fundamento en que el juez de tutela no hizo un estudio de legalidad del acto pues ello le correspondía al juez natural». 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Parte demandada (ff. 752 a 760). Inconforme con la anterior decisión, el demandado interpuso recurso de apelación, al estimar que las Resoluciones demandadas no son susceptibles de control, por tratarse de actos de ejecución de

un fallo de tutela, como explicó al contestar la demanda, y no existe disposición normativa que establezca la proporción de la bonificación por servicios que debe ser computada para liquidar su pensión de jubilación, de tal manera que el juez constitucional basó su orden de amparo en una visión jurisprudencial contraria a la posterior del Consejo de Estado, que el a quo aplica de manera retroactiva. Por otra parte, asevera que el juez de primera instancia tenía la potestad de no condenarlo en costas, de conformidad con el artículo 165 del Código General del Proceso (CGP), pero le impuso el pago de tal concepto a partir de un criterio objetivo. 1.8.2 Entidad actora (f. 761). La demandante, por intermedio de apoderada, formula recurso de apelación adhesivo, por cuanto no fue ordenado el reintegro de las sumas recibidas por el accionado como consecuencia de los actos acusados, pese a que «no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados, prefirió instaurar […] una acción de tutela, en lugar de acudir al juez natural de la materia».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación interpuesto por el accionado fue concedido mediante proveído de 26 de abril de 2017 (ff. 768 y 769) y admitido por esta Corporación, junto con la apelación adhesiva de la entidad actora, a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 788), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 796), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio3.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar

(i) si se debe mantener la inclusión del 100% de lo recibido por concepto de bonificación por servicios en el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación del accionado, puesto que dicha decisión fue adoptada en cumplimiento de una sentencia de tutela que «hizo tránsito a cosa juzgada» e impide reabrir un nuevo debate sobre ese tema; y (ii) si por el contrario carece de fundamento la primera hipótesis, establecer si hay lugar o no a ordenar la devolución de los dineros recibidos por el accionado producto del reajuste pensional que implicó el cómputo de tal porcentaje. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto

del caso concreto. 3.3.1 En primer lugar, ha de precisarse que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido»4. 3 El abogado Jamith Antonio Valencia Tello aportó escrito de alegaciones en nombre de la UGPP (ff. 801 y 802), sin embargo, no obra poder conferido para representar a la entidad, de tal manera que su intervención no será tenida en cuenta. 4 Sentencia SU-1219 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. No obstante, aclara esa Corporación que ese tipo de circunstancias solo operan como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido». En los siguientes términos discurrió así: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el

segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas. Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante.5 Por ende, esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por el demandado en la alzada, que defiende la inmutabilidad del aludido fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, respecto del derecho al reajuste pensional con la inclusión de la bonificación por servicios prestados devengada en un 100%. En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a Cajanal el mencionado reajuste. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija a los actos administrativos objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración6.

Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. 5 Ibidem. 6 En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-0023101 (2087-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Esta Corporación, en un caso similar7, precisó que predicar que el acto que expresa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo». Por su parte, la Corte Constitucional reiteró8 que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus

propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad». En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contenciosoadministrativo, por consiguiente, en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento9. 3.3.2 En segundo lugar, se procede a efectuar un análisis de las normas que regulan lo relativo a la bonificación por servicios prestados que reciben los servidores de la Rama Judicial. Sea lo primero anotar que el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», establece: Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán

derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, expediente 25000-23-25 000-2010-01143-01 (1006-2012), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Corte Constitucional, sentencia T-121 de 8 de marzo de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9 En igual sentido se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 (2400-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente 70001-23-33-000-2013-0023901(4942-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. En lo atañedero a la bonificación por servicios prestados, se precisa que el Decreto 1042 de 197810 creó dicho emolumento para los empleados públicos de

los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750). Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los

tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. De igual modo, el artículo 1.º del Decreto 247 de 1997, «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la 10 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar», preceptuó: Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. De lo anterior se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los empleados del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al

que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. Sobre este factor salarial, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 200611, al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la Caja Nacional de Previsión Social, dijo: El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […]. Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. […] Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago. Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor12. Por consiguiente, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, habida cuenta de que su pago se realiza anualmente.

11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Derrotero jurisprudencial vigente al momento de la sentencia objeto de revisión y reiterado en sentencias de: (i) 8 de febrero de 2007, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, radicado 25000-23-25-000-200306486-01 (1306-06); (ii) 6 de agosto de 2008, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08); y (iii) 14 de agosto de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 25000-23-25-000-2005-03346-01 (1508-08). 3.5 Caso