CE-05001-23-33-000-2013-00931-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Concepto / ACCION DE CUMPLIMIENTORequisitos de procedibilidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Objeto La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma o el acto administrativo prescribe. Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos…La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en

que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / LEY 393 DE 1997

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es procedente siempre y cuando del escrito mediante el cual se pretenda constituir en renuencia a la autoridad pública se advierta que tuvo como finalidad lograr de ésta el cumplimiento de una norma con fuerza de ley o de un acto administrativo / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Cuando la solicitud de cumplimiento no reúne los requisitos de procedibilidad, tal circunstancia conduce al rechazo de plano de la acción / ACCION DE CUMPLIMIENTO - No basta indicar a la autoridad que se trata de una constitución en renuencia, si del contenido de la solicitud no se persigue que cumpla con un mandato expreso, imperativo e inobjetable El señor Guillermo Enrique Arellano Castillo, por escrito de 23 de abril de 2013, manifestó ante la Dirección de Talento Humano de la AEROCIVIL, que constituía en renuencia a la entidad…La Sala concluye que en el asunto bajo examen debe revocarse la sentencia apelada, pues de conformidad con el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 cuando la solicitud de cumplimiento no reúne el requisito de procedibilidad, tal circunstancia conduce al rechazo de plano de la acción. De la trascripción de la petición que el señor Arellano Castillo presentó ante la AEROCIVIL, se advierte que no se trata de un escrito tendiente a cumplir con el requisito de constitución en renuencia que exige el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, sino de una petición de información regulada en el artículo 14 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para que proceda el estudio de una solicitud de cumplimiento, es necesario que del escrito mediante el cual se pretenda constituir en renuencia a la autoridad pública accionada, se advierta que tuvo como finalidad lograr de ésta el cumplimiento de una norma con fuerza de ley o de un acto administrativo que se identifique con precisión y que contenga un mandato perentorio a cargo de la autoridad a la que se exige, pues de lo contrario se deberá tener por no agotado el requisito, como ocurre en esta oportunidad. En criterio de la Sala, no basta indicar a la autoridad que se trata de una constitución en renuencia, si del contenido de la solicitud no se persigue que cumpla con un mandato expreso, imperativo e inobjetable

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00931-01(ACU)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE ARELLANO CASTILLO Demandado: AERONAUTICA CIVIL La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por el actor, contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2013 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El actor presentó acción de cumplimiento contra la Aeronáutica Civil, en adelante

AEROCIVIL, en la que pidió hacer las siguientes declaraciones: “1. Se ordene a la AERONÁUTICA CIVIL en un término prudencial determinado por el despacho desarrollar el concurso de méritos, previa planeación del mismo.

2. Se ordene de inmediato dar publicidad por medio de la página institucional a los actos de nombramiento, según lo ordenado por la ley 1437 de 2011 en su Artículo 65 parágrafo único.

3. Se ordene a la AERONÁUTICA CIVIL dar público aviso del desarrollo del proceso de selección en mención”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento Expresó el señor Guillermo Enrique Arellano Castillo que de conformidad con la Constitución Política, la Carta Iberoamericana de la Función Pública, la Norma Técnica de Calidad para la Función Pública y la Ley 909 de 2004, es obligación de

las entidades públicas proveer los cargos de carrera mediante concurso de méritos, el cual no se ha implementado en la AEROCIVIL. Que la entidad se niega a convocar a concurso público de méritos y los que implementa para proveer los cargos de carrera en provisionalidad, no los publicita. No informó si constituyó en renuencia a la entidad accionada.

3. Trámite de la solicitud Se presentó ante el Juzgado Veinticinco Administrativo de Medellín, Despacho que mediante auto del 17 de junio de 2013 declaró su falta de competencia para conocer de la acción por haberse dirigido contra la Aeronáutica Civil, entidad del nivel nacional (fls. 7 y 8).

Por auto del 11 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la

acción y ordenó notificar la providencia al Director de la Aeronáutica Civil (fl. 14).

4. Argumentos de defensa de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil La apoderada judicial de la entidad manifestó que el sistema de provisión de cargos de la AEROCIVIL no se rige por la Ley 909 de 2004 sino por el Decreto 2900 de 2005, reglamentado por el Decreto 790 de 2005, por pertenecer a un régimen especial en los términos del artículo 4° de la Ley 443 de 1998.

Explicó que la planta de la entidad se ha reducido año a año porque el Gobierno Nacional está entregando en concesión, a la empresa privada, la administración de los aeropuertos del país, lo que no permite determinar con exactitud qué cargos de carrera quedarán para ofertarse en concurso público de méritos. Que el personal que sí ha crecido en un 300% es el de control de tránsito aéreo debido al aumento de aerolíneas y a que tal servicio lo presta la AEROCIVIL directamente. Que con frecuencia convoca a curso en el Centro de Estudios Aeronáuticos porque tales empleos se sujetan a unas exigencias especiales establecidas en el reglamento aeronáutico colombiano. Adujo que debido a la reestructuración que se adelantó en la AEROCIVIL en el año 2000 se presentaron varias demandas, algunas en curso, promovidas por extrabajadores. Que en procesos decididos se ordenó el reintegro y por ello no se puede disponer de cargos de carrera vía concurso, pues actualmente la planta (administrativa) de personal es muy inestable. Indicó que abrir a concurso de méritos implica un gasto para la entidad y la acción

de cumplimiento es improcedente en tales eventos. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó negar la prosperidad de la solicitud de cumplimiento.

5. Sentencia impugnada Se trata de la proferida el 9 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se rechazó por improcedente la solicitud de cumplimiento.

El a quo consideró que el actor no constituyó en renuencia a la AEROCIVIL porque en el escrito mediante el cual pretendió cumplir con ese requisito no concretó la norma que consagra el deber imperativo e inobjetable, a cargo de la entidad pública, de convocar a concurso de mérito.

6. La apelación En la oportunidad procesal, el actor apeló la sentencia, para lo cual expuso que el juez de primera instancia no debió rechazar el estudio de la acción, sino que estaba obligado a indagar si lo afirmado en la solicitud de cumplimiento obedecía a la realidad.

Que en el expediente sí obra prueba de que constituyó en renuencia a la entidad accionada y que ésta, si bien respondió, fue omisiva de cumplir su deber de convocar a concurso de méritos. Que no desconoce que la acción debe cumplir con unos formalismos, pero que tratándose de una acción pública el juez debe centrarse en estudiar el problema jurídico y, por ello, reclama del operador jurídico proferir una decisión de fondo (fl. 139).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de

Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el señor Guillermo Enrique Arellano Castillo contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, en la que se resolvió la acción de cumplimiento dirigida contra la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, entidad del nivel nacional.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma o el acto administrativo prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez 1 De conformidad con wl artículo 3 de la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo de Antioquia era el competente para conocer de la acción de primera instancia atendiendo el domicilio del accionante (Itagüi).

La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de

cumplimiento, que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y por ende exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia sea probada por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Agotamiento del requisito de procedibilidad en el caso concreto El señor Guillermo Enrique Arellano Castillo, por escrito de 23 de abril de 2013, manifestó ante la Dirección de Talento Humano de la AEROCIVIL, que constituía

en renuencia a la entidad, para lo cual expuso:

“HECHOS

1. La Constitución Política de Colombia en su artículo 125 es clara en señalar que únicamente mediante el mérito se accede a los

cargos de carrera.

2. En ese mismo sentido se desarrolla la Ley 909 de 2004.

3. La Carta Iberoamericana de la Función Pública también se refiere a los mismos postulados.

4. En Colombia lamentablemente ha hecho carrera el nombramiento por fuera de las reglas del mérito.

5. A la fecha no conozco ningún concurso de méritos adelantado por la AERONÁUTICA CIVIL. 6 El acceso a las funciones públicas en igualdad de condiciones es un derecho de todo ciudadano.

PETICIÓN ESPECIAL

1. Solicito por favor se me informe sobre la implementación del mérito en la entidad y se me informe sobre los próximos concursos

de méritos para acceso a cargos de carrera.

2. Solicito se me informe mediante qué procedimiento se hace la selección de personal nombrado en provisionalidad y cómo se aplica la publicidad de esos nombramientos según la Ley 1437 de 2011 parágrafo del Art. 65.

3. De no haberse implementado el mérito en la entidad, solicito se inicien las gestiones del caso y se programe a la mayor brevedad el desarrollo de los respectivos concursos.”.

La Sala concluye que en el asunto bajo examen debe revocarse la sentencia apelada, pues de conformidad con el artículo 122 de la Ley 393 de 1997 cuando la solicitud de cumplimiento no reúne el requisito de procedibilidad, tal circunstancia conduce al rechazo de plano de la acción. De la trascripción de la petición que el señor Arellano Castillo presentó ante la AEROCIVIL, se advierte que no se trata de un escrito tendiente a cumplir con el requisito de constitución en renuencia que exige el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, sino de una petición de información regulada en el artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para que proceda el estudio de una solicitud de cumplimiento, es necesario que del escrito mediante el cual se pretenda constituir en renuencia a la autoridad pública accionada, se advierta que tuvo como finalidad lograr de ésta el cumplimiento de una norma con fuerza de ley o de un acto administrativo que se identifique con precisión y que contenga un mandato perentorio a cargo de la

autoridad a la que se exige, pues de lo contrario se deberá tener por no agotado el requisito, como ocurre en esta oportunidad. En criterio de la Sala, no basta indicar a la autoridad que se trata de una constitución en renuencia, si del contenido de la solicitud no se persigue que cumpla con un mandato expreso, imperativo e inobjetable. Las razones expuestas conducen a tener por no acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad por parte del señor Guillermo Enrique Arellano Castillo circunstancia que, se reitera, conduce al rechazo de la solicitud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y 2 Sobre el particular el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, prevé: “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8o, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. Si la solicitud fuere verbal, el Juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante.” (Negrita fuera de texto) por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de RECHAZAR la solicitud de cumplimiento presentada por el señor Guillermo Enrique Arellano Castillo, por ausencia del requisito de procedibilidad. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA