CE-05001-23-33-000-2013-01046-01(1820-15)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Regulación legal /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE –

Determinación / PRINCIPIO DE REFORMATIO IN PEJUS /

REINCORPORACIÓN AL SERVICIO DE DOCENTE PENSIONADO POR EMPLEO EN CARGO NO DOCENTE – Improcedencia Las disposiciones contenidas en la Ley 171 de 1961 no le son aplicables a las pensiones docentes, según el artículo 9 de la Ley 77 de 1959. En efecto, la normativa aplicable a los maestros que pretendan, como el demandante obtener la reliquidación de su pensión, son las contenidas en la Ley 71 de 1988 y demás normas concordantes, la cuales prevén que el derecho pensional se reajustará con base en el último año de servicio docente, que para el particular, corresponde al periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2005 y el 18 de septiembre de 2006, como acertadamente lo indicó el a quo; máxime cuando es claro que, el tiempo servido a la docencia oficial y el prestado al departamento de Antioquia, bajo los empleos de diputado y gerente de negritudes, se regula por diferentes regímenes pensionales. Ahora, se observa que en aplicación de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, citada en párrafos anteriores, sería del caso, ordenar tener en cuenta para el ingreso base de liquidación solo los factores sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber, la asignación básica, sin que haya lugar a la

inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mismo. No obstante, al ser el demandante apelante único y en garantía de la non reformatio in pejus la Sala no modificará la orden dada por el Tribunal toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien impugnó, al quitarle factores que fueron incluidos, específicamente, las primas de vacaciones y navidad. (…). El actor no tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, revise la pensión de jubilación que le reconoció en calidad de docente, en aplicación del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, pues dicha disposición no le es aplicable en su condición de docente y porque el último cargo que desempeñó en la Gerencia de Negritudes del Departamento de Antioquia no está previsto dentro de las excepciones señaladas por el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 para que se pueda dar la reincorporación al servicio público de pensionados del mismo sector.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 – ARTÍCULO 4 / LEY 171 DE 1961 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 3074 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 78 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 583 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 150 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 5 / LEY 71 DE 1988

– ARTÍCULO 9 / DECRETO 1160 DE 1989 – ARTÍCULO 10 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Procedencia En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. De acuerdo con lo anterior, en concordancia con lo señalado por esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016 en el presente caso procede la condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, toda vez que se resolvió

desfavorablemente el recurso de apelación promovido por la parte demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 4492-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01046-01(1820-15)

Actor: VICENTE BRAYAN RIVAS

Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación - Ley 1437 de 2011

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia O- -2019 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA El señor Vicente Brayan Rivas, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación,

Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones1

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 08824 del 30 de julio de 2012, mediante la cual la Secretaría de Educación de Medellín negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio. - Resolución 12162 del 9 de noviembre de 2012, por medio de la cual la misma entidad confirmó la anterior decisión.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación del municipio de Medellín reliquidar y pagar en favor del señor Vicente Brayan Rivas la pensión ordinaria de jubilación a partir del 1 de enero de 2012 en cuantía equivalente al 75% del promedio del salario y demás factores percibidos durante el último año de servicios, tales como, la asignación básica, el incentivo por antigüedad, las primas de vacaciones, de vida cara, de navidad y cualquier otro emolumento que se encuentre probado.

3. Se condene a la parte demandada a cancelar la diferencia entre las mesadas pensionales recibidas en virtud de la Resolución 1488 del 10 de agosto de 2005, por medio de la cual se ordenó reconocer la pensión de jubilación, y aquellas que se determine pagar en el presente asunto.

4. Se ordene que las sumas que resulten como condena sean ajustadas conforme al IPC, tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA.

5. Se condene al FOMAG y a la Secretaría de Educación del municipio de Medellín a pagar los intereses moratorios, costas procesales y agencias en derecho, tal como lo dispone el artículo 192 ibidem.

6. Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término que prevé el artículo 192 ejusdem. 1 Folios 1 y 2.

Hechos relevantes

1. El señor Vicente Brayan Rivas nació el 31 de octubre de 1954 y prestó sus

servicios al departamento de Antioquia, así: Vinculación Tiempo Fondo Del 23 de abril de 1979 Fondo Nacional de Docente hasta el 31 de octubre de Prestaciones Sociales del 2004 Magisterio Del 1 de octubre de 2006 Diputado de la Asamblea hasta el 30 de diciembre Seguro social de Antioquia de 2007 Del 1 de enero de 2008 Gerente de negritudes hasta el 30 de diciembre Seguro social de 2011

2. Mediante Resolución 1488 del 10 de agosto de 2010, la Secretaría de Educación de Medellín reconoció en favor del señor Vicente Brayan Rivas pensión de jubilación efectiva a partir del 1 de noviembre de 2004.

3. El 15 de junio de 2012 el demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Medellín reliquidar la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios.

4. La entidad a través de la Resolución 08824 del 30 de julio de 2012 denegó la reliquidación peticionada bajo el argumento de que no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que se efectuaron al ISS. Decisión que fue confirmada por medio de la

Resolución 12162 del 9 de noviembre de 2012. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso, en los folios 166, 167 y cd a folio 173 del expediente se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] Se formularon por el Municipio de Medellín, las de “legalidad del acto administrativo con que se resolvió el asunto en vía administrativa”, “inexistencia de causa legal que obligue el reconocimiento solicitado”,

“buena fe”, “genérica” y “inexistencia del deber legal” […] las cuales se resolverán con la sentencia, ya que se trata de argumentos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. No obstante dicha entidad demandada propuso las excepciones de “caducidad de la acción y/o prescripción del derecho”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de integración de litisconsortes necesarios, de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.”, las cuales en los términos del numeral 6º del artículo 180 del CPACA deben ser resueltas en este momento procesal. Frente a la excepción de Caducidad, advierte el Despacho que no está llamada a prosperar, toda vez que por tratarse de la reliquidación y pago de una prestación periódica se puede demandar en cualquier tiempo por la administración o por los interesados y en cuanto a la prescripción, se advierte que por encontrarse en controversia el derecho pensional. Por naturaleza imprescriptible, el análisis de esta excepción solo recae en relación con las mesadas pensionales, haciéndose necesario estudiar el fondo de la controversia previo a resolver la excepción propuesta. Por lo tanto no prospera dicha excepción. En relación con la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por pasiva, señala el Despacho que la legitimación por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene deber correlativo de satisfacer el derecho, la legitimación es por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Así las

cosas, se advierte que en el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, participan las entidades territoriales, haciéndose necesario analizar la participación del MUNICIPIO DE MEDELLÍN en la expedición del acto acusado, para lo cual resulta preciso analizar la normativa que rige lo relativo a las prestaciones sociales del Magisterio. Así pues, la Ley 91 de 1989 creadora del Fondo dispuso el numeral 1º de su artículo 5º como objetivo, efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y a su vez, la Ley 962 de 2005, señaló en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagará el FONPREMAG, 3 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. serán reconocidas por el citado fondo, mediante Resolución elaborada por el Secretario de Educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente. De lo anterior se puede concluir, que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los Docentes Nacionalizados tramiten el reconocimiento y pago de su pensión, la cual está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de pensión de los mencionados docentes y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos de FONPREMAG, los suscriben, es en representación de dicho Fondo y por mandato de la Ley y en esa medida, no obligan al ente

territorial, ni se comprometen sus recursos para el pago de tales prestaciones. De acuerdo con lo expuesto, para el Despacho es claro que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, toda vez que no es el llamado a pagar las prestaciones sociales de los Docentes Nacionalizados, razón por la cual, se declara probada la excepción de Falta de Legitimación en la causa por pasiva, respecto de dicha entidad. De otra parte, en relación con la excepción de Falta de integración de litisconsortes necesarios, encuentra el Despacho que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, sustenta dicha excepción en el hecho de que deba comparecer al proceso la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, frente a ello, se advierte tal como se dijo con anterioridad, que aunque es la Fiduciaria la encargada de la administración de los recursos, no es ella la encargada del reconocimiento y pago de la prestación, por lo tanto no prospera dicha excepción. Ahora bien, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, dentro de la contestación de la demanda, formuló las de “ausencia de vicios en los actos administrativos demandados”, “inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de jubilación con base en el promedio de lo cotizado en el último año de servicios y todos los factores salariales”, “falta de causa para pedir” e “inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios” […] las cuales se tendrían que resolver con la sentencia, ya que se trata de argumentos fácticos y jurídicos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los

que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre los hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. Sin embargo, COLPENSIONES, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual en los términos del numeral 6º del artículo 180 del CPACA debe ser resuelta en esta etapa procesal. Una vez analizado el expediente, encuentra el Despacho la pensión vitalicia del señor VICENTE BRAYAN RIVAS, fue reconocida por el Secretario de educación de Medellín, en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; además que la pretensiones de la demanda, están encaminadas obtener la reliquidación de dicha prestación, para lo cual, como se dijo con anterioridades el Fondo el encargado del pago de las mismas. En virtud de ello, este Despacho declara probada la excepción de la Falta de Legitimación en la causa por Pasiva, por considerar que COLPENSIONES, no sería la llamada a responder por lo solicitado por la parte actora, toda vez que no es el ente encargado de pagar dichas prestaciones. De otro lado, no advierte el Despacho la configuración de excepciones previas que deban ser declaradas de oficio en esta etapa procesal. […] (Ortografía, y gramática del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el Ministerio Público interpusieran algún recurso. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta

última4. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, pretensiones y contestación, así: Pretensiones […] La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 08824 del 30 de julio de 2012 y 12162 del 09 de noviembre de 2012, proferidas por la Subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, por medio de las cuales se negó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del demandante. Solicita que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado. Pretende que las sumas sean debidamente indexadas, y se condene en costas. […] Problema jurídico […] Corresponde a la Sala determinar la legalidad de las resoluciones demandadas, en virtud de la (sic) cuales se negó el reajuste de la pensión vitalicia de jubilación, efectuando un análisis en cuanto a si el demandante tiene derecho a la reliquidación. Se establecerá si los factores invocados en la demanda hacen parte de la base de la liquidación de pensión del actor.[…] La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual las partes manifestaron estar de acuerdo. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas (2015). EJRLB.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el día 22 de septiembre de 2014, providencia en la que decidió: […] PRIMERO: DECLARAR la nulidad las Resoluciones Nº 08824 de 30 de julio de 2012 y Nº 12162 de 9 de noviembre de 2012, por medio de la cual (sic) se niega la solicitud de reliquidación de la pensión del actor, proferidas por el Municipio de Medellín, en nombre y representación del

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquidar y pagar al señor vICENTE BRAYAN RIVAS identificado con cédula de ciudadanía 4.831.183 la pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio docente (18 de septiembre de 2006) con la inclusión de los factores salariales de carácter legal devengados por la misma, es decir, prima de vacaciones y prima de navidad, pagadera a partir del 15 de mayo de 2009, , (sic) con la aplicación de los ajustes de ley pertinentes y teniendo en cuenta que las mesadas pensionales causadas con anterioridad a dicha fecha se encuentran prescritas. Las sumas reconocidas serán indexadas, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: La entidad demandada deberá efectuar la deducción de los

aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema general en pensiones, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: En primer término, expuso que las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 60 de 1993 y 100 de la misma anualidad constituyen el marco normativo en materia prestacional aplicable a los maestros. Seguidamente, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003 y demás normas concordantes, existen dos regímenes que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que prestan sus servicios al Estado, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso. Así pues, quienes hubieren ingresado al servicio docente antes del 26 de junio de 2003 le serán aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y aquellos que lo hicieron con posterioridad a la referida fecha se regirán por lo previsto en la Ley 100 de 1993. Luego, recordó que, en atención a la labor desarrollada por los docentes, el legislador estableció en su favor una serie de prerrogativas excepcionales, tales como, la posibilidad de percibir más de una asignación del tesoro público. 5 Folios 181-193. De otro lado, indicó que, de acuerdo con los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, los empleados pensionados por jubilación que no se

hayan retirado del servicio, una vez ocurrido este, tienen derecho a que se reliquide dicha prestación tomando como base el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. Al analizar el sub lite encontró que, en aplicación de la normativa citada, no procede la reliquidación pensional solicitada por parte del señor Vicente Brayan Rivas con base en el último cargo que desempeñó para el departamento de Antioquia, esto es, como gerente de negritudes, ya que a partir del 18 de septiembre de 2006 se desvinculó del servicio docente, dejó de efectuar aportes al FOMAG y al reincorporarse al servicio en nuevos cargos, realizó cotizaciones una entidad con un régimen distinto, esto es, al ISS. Luego entonces, concluyó que al tratarse de regímenes diferentes no es posible sumar los tiempos servidos en uno y otro para obtener la reliquidación de la pensión con el último empleo, dada su incompatibilidad. No obstante lo anterior, advirtió que pese a que no hay lugar a la reliquidación pensional en los términos pedidos por el demandante, si es procedente con base en lo devengado durante el año anterior al retiro del servicio docente de conformidad con lo consagrado en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, esto es, durante el periodo comprendido entre el 19 de septiembre de 2005 y el 18 de septiembre de 2006. Así mismo estimó que deben tenerse en cuenta como factores de liquidación la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, dada su naturaleza legal y en cumplimiento de la posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Finalmente, determinó que la reliquidación procede a partir del 15 de mayo de 2009 dado que las mesadas causadas con anterioridad se encuentran prescritas.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Vicente Brayan Rivas.6 Indicó que si bien el Tribunal Administrativo ordenó reliquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que, no lo hizo teniendo en cuenta el último año de servicios del demandante, esto es, del 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, como se solicitó en la demanda. En razón a ello, solicitó se revoque la sentencia apelada y se ordene la reliquidación pensional con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como quiera que en términos de la Ley 171 de 1961 al haberse reincorporado al servicio del departamento de Antioquia le asiste el derecho a que se reajuste la pensión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6 Folios 199-201.

Vicente Brayan Rivas 7 Reafirmó los argumentos expuestos en la demanda y señaló que el derecho pensional reconocido por sus servicios docentes obedeció a lo establecido en las Ordenanzas departamentales 15 del 28 de mayo de 1941 y 9 del 4 de agosto de 1945, las cuales exigían 50 años de edad y 20 años de servicios. De igual forma, afirmó que a efectos de resolver la reliquidación solicitada, son aplicables el artículo 5 de la Ley 171 de 1961 en concordancia con los artículos 9 de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989. Adicionalmente, consideró que negar la naturaleza pública de los tiempos

prestados con posterioridad al reconocimiento pensional, implica un enriquecimiento sin causa ya que pese a que los aportes al ISS se efectuaron los mismos no se tendrán en cuenta para reajustar la pensión del demandante. Parte demandada No intervino en esta etapa procesal. Ministerio público Vencido el término legal no rindió concepto como se advierte en la constancia secretarial obrante en el folio 251. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿El señor Vicente Brayan Rivas tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, revise la pensión de jubilación que le 7 Folios 244-250. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» reconoció en calidad de docente, y la reliquide con el último año de servicios prestado como gerente de negritudes en el departamento de Antioquia, en

aplicación del artículo 4 de la Ley 171 de 1961?

1. Reliquidación pensional de un servidor público que se reincorpora al servicio.

La Ley 171 de 1961, «Por la cual se reforma la Ley 77 de 19599 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones», en el artículo 4, previó la posibilidad de que las personas pensionadas por servicios prestados en el sector público que se reincorporaran a cargos oficiales y permanezcan en ellos por lo menos 3 años, tendrían derecho a la revisión de su prestación a partir de la fecha del retiro, en los siguientes términos: «Artículo 4. Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. PARAGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia.» Ahora bien, para la aplicación de la norma señalada, que se encuentra vigente10, resulta necesario tener presente que el sistema normativo Colombiano ha impuesto limitaciones para la reincorporación al servicio público de aquellas

personas que ya han obtenido el reconocimiento de su pensión, entre ellas se encuentra la prevista para el personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el artículo 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, quienes solamente tendrían permitido hacerlo para ocupar altas dignidades, así: «ARTÍCULO 29.- Modificado. Decreto. 3074 de 1968. art. 1º.- El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna las condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones 9 «Por la cual se aumentan las pensiones de jubilación e invalidez» 10 La Corte Constitucional, en la sentencia C-331 de 2000, admitió que el art. 4 de la Ley 171 de 1961 sigue vigente y procedió a analizar su constitucionalidad. de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas

excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.» La anterior restricción se reprodujo en disposiciones que regulan el derecho pensional, entre ellas el artículo 78 del Decreto 184811 del 4 de noviembre de 196912, de la siguiente forma: «Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, Ministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Supe