CE-05001-23-33-000-2013-01307-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Generalidades / ACCION DE CUMPLIMIENTORequisitos de procedibilidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es de carácter subsidiario La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe. Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido. Tampoco procede cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y, por ende, exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia se pruebe por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro

instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / LEY 393 DE 1997

ACCION DE CUMPLIMIENTO - No procede cuando el actor tenga otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - No sustituye los mecanismos ordinarios La Sala anticipa que la decisión del a quo será modificada para en su lugar la improcedencia de la acción, con fundamento en los siguientes argumentos: En el presente caso, el señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta pretende que se ordene el cumplimiento de los artículos 22 y 62 del Decreto No. 1791 de 2000 y del artículo 49 del Decreto No. 1800 de 2000. Que, además con fundamento en el referido incumplimiento, se declare la nulidad de la Resolución No. 01309 del 27 de mayo de 2002, mediante la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo. Entonces, no cabe duda que lo que, en realidad, se pretende con la presente acción de cumplimiento es la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual se retiró del servicio activo al señor Castañeda Zuleta, y no propiamente que se atienda a un mandato imperativo de las disposiciones que se estiman incumplidas. De conformidad con el el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá…cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto

Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Ahora bien, la decisión del Ministerio de Defensa Nacional, que ordenó el retiro del actor, constituye un verdadero acto administrativo y, por tanto, era susceptible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho…En conclusión, cuando el demandante tuvo en el pasado a su disposición otros medios de defensa judicial aptos para la protección de sus derechos, no puede acudir a la acción de cumplimiento como si este fuera un medio alternativo o sustituto de los mecanismos ordinarios que el demandante, por descuido, negligencia o por propia voluntad, no quiso utilizar. Así, la acción de cumplimiento no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los ciudadanos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01307-01(ACU)

Actor: WILSON DE JESUS CASTAÑEDA ZULETA Demandado: POLICIA NACIONAL La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpuso el señor Wilson de Jesús Castañeda contra la sentencia del 23 de septiembre de 2013, proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la presente demanda de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta presentó acción de cumplimiento contra la Dirección General de la Policía Nacional, en la que planteó las siguientes

pretensiones: “(…) Solicito muy respetuosamente…accionar en mi favor la noma con fuerza material de ley invocada, ordenarle al señor General José Roberto León Riaño, Director General de la Policía Nacional, o quien haga sus veces, se digne dar cumplimiento a los artículos 22 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y el artículo 49 del Decreto 1800 de 2000. Anular la resolución No. 01309 del 27 de mayo de 2002, toda vez que vulnera el debido proceso, desconoce el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales de los miembros de la fuerza pública. Que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, proceda a dar cumplimiento a los artículos 22 y 62 del Decreto 1791 de 2000 y al artículo 49 del Decreto 1800 de 2000, y recomendar previo el análisis de su hoja y folio de vida, si el accionante Sr Wilson de Jesús Castañeda Zuleta sea o no retirado del servicio activo de la Policía”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento El señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta sustentó la solicitud de cumplimiento en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión

que se adoptará en esta sentencia: - Que se desempeñó como miembro de la Policía Nacional y luego de aprobar el curso en la Escuela de Formación Profesional fue ascendido al grado de “patrullero de vigilancia urbana”, cargo en el cual se destacó por su desempeño laboral. - Que el día 30 de mayo de 2002, en la Oficina de Talento Humano del Departamento de Policía de Antioquia le fueron notificadas las siguientes Resoluciones: “- Resolución No. 01309 del 27 de mayo de 2002, por el cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional…, a partir del 30/05/2002. - Resolución Ministerial No. 0162 del 27 de febrero de 2000”. - Que, por razones del servicio, la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó su retiro. Sin embargo, a juicio del actor, dicha junta no dio cumplimiento a lo que disponen los artículos 22 y 62 del Decreto No. 1791 de 2000 y el artículo 49 del Decreto No. 1800 de 2000. - Que con el fin de constituir en renuencia a la entidad demandada, solicitó al Director General de la Policía Nacional el cumplimiento de los citados artículos “por cuanto los retiros deben someterse al concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficial, Nivel Ejecutivo y Agentes”. - Que mediante oficio No. S-2013-191200/APROP-GRURE-6.6.4.4.-22 del 5 de julio de 2013, el Jefe del Grupo de Retirados de la Policía Nacional dio respuesta a dicha petición en el sentido de informar que el retiro del servicio se

produjo mediante Resolución No. 01309 por voluntad de la Dirección General, “previa recomendación de la Junta de Evaluación contenida en el Acto 013 del 16 de mayo de 2002”. - Según el accionante, en el trámite de expedición del Acta No. 013 no se cumplió lo que dispone el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, lo que lleva a concluir que la Junta nunca se reunió como lo exige dicha norma. Que, en otras palabras, el retiro del servicio se produjo sin previa recomendación de la Junta, “recomendación que no fue notificada y que ni siquiera se menciona en la Resolución No. 01309 de 2002”

3. Trámite de la solicitud La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual mediante auto del 14 de agosto de 2013, la admitió. En esa misma providencia se ordenó notificar personalmente al representante legal de la entidad demandada y al Procurador Judicial Delegado ante esa Corporación.

Posteriormente, mediante auto del 30 de agosto de 2013, se ordenó la vinculación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional.

4. Argumentos de defensa - Dirección General de la Policía Nacional La apoderada de esta entidad, mediante escrito que obra a folios 75 a 77 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: - Que, contrario a lo expuesto por el actor, no es posible que se ordene la notificación del Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales,

mediante la cual se recomendó el retiro del servicio, pues de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no se trata de un acto administrativo. Que, además, dicha acta “ni siquiera tiene fuerza vinculante o de obligatoriedad frente al acto de retiro”. - Que en el Decreto No. 1791 de 2000 no existe disposición alguna que ordene dicha notificación. - Que dicha acta es parte integrante de la Resolución No. 01309 de 2002 y, por ende, se encuentra amparada bajo la presunción de legalidad, “toda vez que fue expedida con fundamento en las normas vigentes y en ejercicio de facultades discrecionales”. - Que, en realidad, el accionante cuestiona la legalidad del acto que lo retiró del servicio, lo cual desborda el objeto de la acción de cumplimiento. - Que con la interposición de la presente acción el actor intenta revivir términos ya prescritos.

5. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la prosperidad de las pretensiones de la presente solicitud de cumplimiento. Como sustento de dicha decisión expuso: - Que si bien las normas que se citan como incumplidas consagran una serie de deberes a cargo de la Dirección General de la Policía Nacional, es lo cierto que “la consecuencia de ordenar nuevamente el cumplimiento de dichas obligaciones, implicaría para el actor un beneficio de índole subjetivo y hasta económico”. - Que la pretensión en el sentido de que se declare la nulidad de la Resolución No.

01309 de 2002, por la cual fue retirado del servicio activo, implica un estudio de legalidad que no es propio de la acción de cumplimiento “toda vez que involucra el restablecimiento de un derecho particular, representado en la reincorporación al servicio, que aun cuando no lo solicita expresamente es la consecuencia de la pretensión que se formula”. - Que, por tal razón, la presente demanda de cumplimiento es improcedente, pues el actor pretende el reconocimiento de un derecho subjetivo. - Que sin perjuicio de lo anterior, en el expediente está demostrado que mediante Acta del 16 de mayo de 2002, la Junta de Evaluación y Clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, recomendó el retiro del servicio activo del señor Wilson de Jesús Castañeda. - Que, además, no se puede obviar que en el presente caso se está en presencia del ejercicio de una facultad discrecional, “que autoriza a su titular para determinar, entre otros aspectos, la oportunidad y la conveniencia de la decisión”.

6. La apelación En la oportunidad procesal, el actor apeló la sentencia del a quo. Después de reiterar los argumentos expuestos en primera instancia, puso de presente lo siguiente: “…si bien el acto no debe ser motivado en el sentido de relatar los motivos y hechos que justifican la desvinculación, lo cual le quitaría al informe su carácter reservado ante terceros, la norma es clara al establecer que la decisión debe estar precedida de un concepto objetivo por parte de la Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja de vida del afectado, así como de los informes de inteligencia respectivos y de

ello levantar un acta. En caso de optar por el retiro se debe aludir en el acto de desvinculación al informe respectivo, el cual no puede ser reservado para el afectado, salvo en los casos excepcionalísimos y de manera temporal, en aras de garantizarle el debido proceso y permitirle conocer dicho informe para defenderse controvirtiéndolo”. El actor le solicitó en el requerimiento previo al señor Director General de la Policía Nacional, que si efectivamente la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, se reunió para enviar al recurrente copia auténtica con el número del acta, lugar, fecha, hora en que se reunieron y el nombre de sus integrantes. El día 05 de julio de 2013, mediante oficio No. S-2013-191200/APROP GRURE – 6.6.4.4.-22, [dio] respuesta al requerimiento previo de fecha 07 de mayo de 2013, el señor Capitán Julio Alexander Beltrán Torres, Jefe de Retiros de la Policía Nacional. Enviando copia simple del Acta No. 013 del 16 de mayo de 2002, que supuestamente recomendó por razones del servicio a la Dirección General por votación unánime de los miembros que la integran, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta. Lo que nos indica que el día 05 de julio de 2013, se enteró el actor del contenido del acta 013 de 16 de mayo de 2002, que recomendó por razones del servicio a la Dirección General y por votación unánime de

sus miembros, el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del señor Wilson de Jesús Castañeda, lo que nos indica que el día 05 de julio de 2013, tuvo vida jurídica el Acta 013 del 16 de mayo de 2002, que recomendó por razones del servicio a la Dirección General su retiro del servicio…”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2013 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.

Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o

del acto incumplido. Tampoco procede cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera inobjetable y, por ende, exigible frente a la autoridad de la cual se reclama su efectivo cumplimiento; que la administración haya sido y continúe siendo renuente a cumplir; que tal renuencia se pruebe por el demandante de la manera como lo exige la ley, y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Disposiciones cuyo cumplimiento se solicita El actor solicitó hacer cumplir los artículos 22 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000,

por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, que a la letra dicen: “ARTÍCULO 22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integra el Director General de la Policía Nacional, Las juntas tendrán entre otras, las siguientes funciones:

1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso.

2. Promover el personal para ascenso

3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio de la Policía

Nacional. ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”. También solicitó el cumplimiento del artículo 49 del Decreto Ley 1800 de 2000, por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional, en el que se dispone: “ARTICULO 49. CLASES DE JUNTAS. Para efectos de Clasificación y Evaluación, se establecen las siguientes Juntas:

1. Para Oficiales

2. Para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes.

PARAGRAFO. La integración, funcionamiento y sesiones de estas juntas, las determinará el Director General de la Policía Nacional”.

5. Agotamiento del requisito de procedibilidad en el caso concreto A folios 36-42 del expediente obra copia de la petición que presentó el actor el 7

de mayo de 2013 ante la Dirección General de la Policía Nacional en la que reclama el cumplimiento de los artículos 22 y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 y del artículo 49 del Decreto No. 1800 de 2000, con lo cual, en criterio de la Sala, se cumple con el requisito de constitución en renuencia.

6. El caso concreto El actor apeló la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que las disposiciones cuyo cumplimiento solicita son claras en establecer que la decisión de retiro del servicio debe estar precedida de un concepto objetivo por parte de la Junta Evaluadora, lo cual no se cumplió en el caso objeto de estudio.

La Sala anticipa que la decisión del a quo será modificada para en su lugar la improcedencia de la acción, con fundamento en los siguientes argumentos: En el presente caso, el señor Wilson de Jesús Castañeda Zuleta pretende que se ordene el cumplimiento de los artículos 22 y 62 del Decreto No. 1791 de 2000 y del artículo 49 del Decreto No. 1800 de 2000. Que, además con fundamento en el referido incumplimiento, se declare la nulidad de la Resolución No. 01309 del 27 de mayo de 2002, mediante la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio activo. Entonces, no cabe duda que lo que, en realidad, se pretende con la presente acción de cumplimiento es la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual se retiró del servicio activo al señor Castañeda Zuleta, y no propiamente que se atienda a un mandato imperativo de las disposiciones que se estiman incumplidas.

De conformidad con el el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá “…cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. (Negrilla fuera del texto original). Ahora bien, la decisión del Ministerio de Defensa Nacional, que ordenó el retiro del actor, constituye un verdadero acto administrativo y, por tanto, era susceptible de ser controlado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así, dentro del término de caducidad, el interesado debió interponer la respectiva demandada de nulidad y restablecimiento en procura del control de legalidad que pretende respecto de la Resolución No. 01309 de 2002, en la cual incluso pudo solicitar la suspensión provisional de dicho acto. Pretender la obtención del mismo propósito a través de una acción residual, la hace improcedente, máxime cuando se advierte que el término de caducidad para ejercer la acción ordinaria era de 4 meses y a la fecha han transcurrido más de 10 años desde la expedición del acto de retiro. En conclusión, cuando el demandante tuvo en el pasado a su disposición otros medios de defensa judicial aptos para la protección de sus derechos, no puede acudir a la acción de cumplimiento como si este fuera un medio alternativo o sustituto de los mecanismos ordinarios que el demandante, por descuido, negligencia o por propia voluntad, no quiso utilizar.

Así, la acción de cumplimiento no puede convertirse en el procedimiento sustitutivo o incluso modificatorio de los medios judiciales que, de ordinario, prevé el ordenamiento para la protección de los intereses de los ciudadanos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del 23 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Wilson de Jesús Castañeda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO