CE-05001-23-33-000-2013-01341-01(ACU)-2013

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION - Improcedencia de la acción de cumplimiento En el asunto en estudio el actor pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se ordene a Colpensiones aplicar el Régimen Especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971 y, como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de jubilación. En este orden de ideas, no es competencia del juez constitucional establecer si el mencionado régimen es de aplicación, y, en especial, si el actor de la acción de cumplimiento es beneficiario del mismo. Asunto que corresponde dirimir finalmente al juez de lo contencioso administrativo si es que la entidad accionada decide no reconocer la pensión a la que el actor dice tener derecho. Concuerda la Sala con el accionante cuando señala que la solicitud que elevó la hizo con la finalidad de constituir en renuencia a la entidad y no la de solicitar su pensión aunque el Tribunal de instancia se refiriera a que había operado el silencio administrativo negativo. Una vez agotados los recursos, el actor tiene otro mecanismo de defensa judicial, como es el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, porque se subraya, la acción de cumplimiento no tiene por objeto resolver conflictos, ni reconocer derechos subjetivos como lo pretende el accionante. Por lo anterior, es claro que el señor… cuenta con otro mecanismo judicial para procurar que se le reconozca el derecho a la aplicación del Régimen de Transición Especial previsto en el artículo 6 del Decreto - Ley 546 de 1971 y por ende a la pensión de

jubilación en los términos allí previstos, lo cual significa que se configura la causal de improcedibilidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, y por ello, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 546 DE 1971 - ARTICULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 9 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01341-01(ACU)

Actor: OMAR DE JESUS GARCIA PULGARIN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPESIONES La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 17 de septiembre de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad que declaró improcedente la acción de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 23 de agosto de 2013, el señor Omar de Jesús García Pulgarín, en ejercicio de la acción prevista por la Ley 393 de 1997 y el artículo 146 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones; para que se le ordene dar cumplimiento al artículo 6º del Decreto-Ley 546 de 1971.

1.2. Hechos  El Decreto Ley 546 de 1971 “Por el cual se estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público”, previó en los artículos 1º y 6º, que los funcionarios y empleados que cumplan los requisitos para acceder a la pensión de jubilación (20 años de servicio y 50 años de edad, para las mujeres o 55 para los hombres) y que hubieren dedicado por lo menos diez (10) años de servicio exclusivamente en la Rama Judicial o el Ministerio Público, tendrían derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de la asignación más elevada que hubiera percibido en el último año de servicio en las mencionadas actividades.  La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, a pesar de lo ordenado en el artículo 6º del Decreto-Ley 546 de 1971 se niega a hacer efectiva tal disposición y por el contrario, exige el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición previstos en la Ley 100 de 1993, según los cuales para tener derecho a la pensión con el régimen especial, los hombres debían acreditar 40 o más años de edad y 35 años o más en tratándose de las mujeres; o 15 o más años de servicios cotizados, a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, 1º de abril de 1994.  La Corte Constitucional mediante sentencias C-789 de 2002 y C-794 de 2009, ratificó que los beneficiarios del régimen especial de transición establecido en el artículo 6º del Decreto-Ley 546 de 1971, perderían ese beneficio si se

trasladaban al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad previsto en la Ley 100 de 1993.  Los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público que al 1º de abril de 19941, no se hubieran trasladado al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y acreditaron más de 10 años de servicio, adquirieron “…el derecho a los beneficios del RÉGIMEN ESPECIAL DE TRANSICIÓN” previsto en el Decreto Ley 546 de 1971; por tanto “…conservan el régimen de transición especial anterior a la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el derecho a beneficiarse de tal régimen de transición, es un derecho adquirido, cierto, indiscutible, e irrenunciable”.  En cumplimiento de lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, el 29 de julio de 2013, el señor García Pulgarín presentó petición a Colpensiones en el que manifestó que tenía 56 años cumplidos, trabajó al servicio de la Rama Judicial desde el 26 de enero de 1981 hasta el 6 de noviembre de 2009, acreditó “…todos requisitos fijados por la norma especial transcrita para que me sea reconocida la PENSIÓN DE JUBILACIÓN”, razón por la cual adquirió el status de pensionado, razón por la cual la entidad debe dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 6º del Decreto-ley 546 de 1997 (fls. 4 a 7).  Colpensiones no dio respuesta la solicitud formulada por el actor. 1.3. Pretensiones De manera expresa señala el actor la siguiente pretensión:

“Se le ordene al representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -, o a quien por ley corresponda, que de manera inmediata o dentro del término que para el efecto se señale, proceda a dar estricto y cabal cumplimiento al artículo 6º del Decreto-Ley 546 de 1971, en la forma y condiciones prescritas en la precitada norma, desarrollando normativamente dicho precepto legal con el reconocimiento del 1 Fecha a partir de la cual adquiere vigencia la ley 100 de 1993. derecho a los beneficios del Régimen de Transición para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público que acreditan cumplidos diez (10) años o mas de servicio al primero (1º) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que conservan dicho Régimen Transitorio Especial por no haber suscrito y/o efectivizado traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad”.(fl. 2 anverso). 1.4. Trámite en primera instancia. Por auto de 26 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad admitió la acción de cumplimiento y dispuso notificar al representante legal de Colpensiones. (fl 9) 1.5. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pesar de que fue notificada en debida forma, guardó silencio. (fl. 12). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad en sentencia de 17 de septiembre de 2013, declaró improcedente la acción de cumplimiento, por

considerar que: “…La entidad con su silencio da lugar a un acto administrativo ficto derivado de un silencio administrativo negativo, en consecuencia, las decisiones adoptadas por Colpensiones en ejercicio de sus funciones constituyen actos administrativos que pueden ser controvertidos en ejercicio de los recursos de ley, ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No corresponde a través de este instrumento judicial controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, como lo es el acto administrativo ficto que niega al accionante el derecho de acceder a los beneficios del régimen de transición especial contemplado en el artículo 6o del Decreto 546 de 1971 como se sostiene en la demanda, todas vez que el inciso 20 del artículo 9º de la ley 393 de 1997 determinó como causal de improcedencia que exista o haya existido otro mecanismo judicial…” (fl. 22). 1.7. Impugnación El actor manifestó su desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y solicitó que se revocara y en su lugar se ordenara a la accionada dar cumplimiento a la norma invocada. Manifestó que la solicitud presentada a la entidad accionada la hizo para constituirla en renuencia conforme a los dispuesto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 y no para configurar un acto administrativo ficto, como señaló la sentencia del Tribunal, por cuanto el silencio administrativo negativo se entiende acaecido si transcurridos tres (3) meses desde la petición, la entidad no ha dado respuesta

alguna, según lo prevé el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 27 y 28).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA., que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las providencias dictadas, en primera instancia por los tribunales administrativos2. 2 El artículo 152, del CPACA que dispuso: “ Los Tribunales Contencioso Administrativos conocerán en primera instancia de: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”.

Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 3.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. Empero, si el demandante yerra al determinar la parte obligada a cumplir el precepto, o si la norma cuyo cumplimiento se pretende no indica de manera expresa la autoridad que tiene a su cargo hacerlo efectivo, el juez deberá estudiar el conjunto de normas que integran el sistema jurídico vigente, identificarla y vincularla al proceso. (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera

Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Ahora bien, cuando el demandante se equivoque al constituir en renuencia a una autoridad que no tiene a su cargo el cumplimiento de la obligación que se pretende, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 393 de 1997, tal como se indicó anteriormente. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v) También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.2. La norma que se dice incumplida: “…DECRETO 546 DE 1971 MINISTERIO DE JUSTICIA Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorga la Ley 16 de 1968, y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida por el artículo 21 de la misma Ley,

DECRETA: (…) ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este

Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. 2.3.3. Renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de las normas que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si se constituyó en renuencia a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un

simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con que del contenido de la petición se advierta que, lo que se 5 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. pretende es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse que el propósito es agotar el requisito en mención. En el caso concreto el actor manifestó que mediante escrito presentado 29 de julio de 2013, solicitó a Colpensiones diera cumplimiento al artículo 6º del Decreto-Ley 546 de 1971, le reconociera el derecho al beneficio del Régimen de Transición Especial. Es claro que el actor informó a Colpensiones que su petición tenía como finalidad la constitución en renuencia, con lo cual se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, respecto del cumplimiento de la norma citada. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que se encuentra probado que el escrito presentado por el accionante tenía el ánimo, la intención y el propósito de agotar el requisito de constituir en renuencia a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - pues expresó cuál era la norma cuyo cumplimiento

solicitaba. La renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente al cumplimiento de la disposición correspondiente la que se puede dar, bien porque no conteste oportunamente, o esta resulte contraria al querer del ciudadano. 2.3.4. De la existencia de otro instrumento judicial En esta instancia, debe advertir en primer lugar la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción de origen constitucional es el exigir el acatamiento de las normas y actos administrativos cuando no existan otros medios para el efecto. Es decir, que si existe un medio judicial para lograr el cumplimiento del mandato que se dice incumplido, a él se debe recurrir y la acción de cumplimiento, por tanto, se torna improcedente. Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que el demandante crea tener a su favor, como ocurre con el caso en análisis. Esta Sala ha dicho sobre este punto6: “…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se autoriza al juez constitucional a que

resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos.”7 En el asunto en estudio el actor pretende que por conducto de la acción de cumplimiento se ordene a Colpensiones aplicar el Régimen Especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971 y, como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de jubilación. En este orden de ideas, no es competencia del juez constitucional establecer si el mencionado régimen es de aplicación, y, en especial, si el actor de la acción de cumplimiento es beneficiario del mismo. Asunto que corresponde dirimir finalmente 6 Sentencia de 2 de octubre de 2003, radicación 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU). 7 En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU-992 de 29 de octubre de 1999, ACU-1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003. al juez de lo contencioso administrativo si es que la entidad accionada decide no reconocer la pensión a la que el actor dice tener derecho. Concuerda la Sala con el accionante cuando señala que la solicitud que elevó la hizo con la finalidad de constituir en renuencia a la entidad y no la de solicitar su pensión aunque el Tribunal de instancia se refiriera a que había operado el silencio administrativo negativo. Una vez agotados los recursos, el actor tiene otro mecanismo de defensa judicial,

como es el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, porque se subraya, la acción de cumplimiento no tiene por objeto resolver conflictos, ni reconocer derechos subjetivos como lo pretende el accionante. Por lo anterior, es claro que el señor García Pulgarín cuenta con otro mecanismo judicial para procurar que se le reconozca el derecho a la aplicación del Régimen de Transición Especial previsto en el artículo 6º del Decreto - Ley 546 de 1971 y por ende a la pensión de jubilación en los términos allí previstos, lo cual significa que se configura la causal de improcedibilidad de la acción prevista en el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, y por ello, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE sentencia de primera instancia dictada el 17 de septiembre 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que declaró improcedente la acción ejercida por el señor Omar de Jesús García Pulgarín en contra de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO