CE-05001-23-33-000-2013-01527-01(ACU)-2014

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Generalidades / ACCION DE CUMPLIMIENTOObjeto / RENUENCIA - Concepto La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad la renuencia (artículo 8), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda el acatamiento de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / LEY 393 DE 1997

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es improcedente para debatir la existencia o no de derechos de índole subjetiva / ACCION DE CUMPLIMIENTO - No procede cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es de carácter residual y subsidiario En el sub - lite, la señora Olga Lucía Ruíz Mesa demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el objeto de que diera cumplimiento al parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de reconocer la pensión por la muerte de su hijo, en cuantía del 100 por ciento de las

partidas establecidas en el artículo 23 ibídem y no, como le fue reconocida…Así, se encuentra la Sala frente a un debate de naturaleza legal, pues mientras que para la actora su mesada pensional debió ser reconocida en cuantía del 100 por ciento de las partidas establecidas en el artículo 23 ibídem, para la entidad demandada ello no era procedente en razón de la fecha de ingreso del señor Carlos Andrés Girón Ruíz, razón por la cual defendió la legalidad de la Resolución N 00253 de 5 de abril de 2006. En las circunstancias expuestas, la Sala advierte que para el fin perseguido por la actora es improcedente el ejercicio de la presente acción, pues ésta fue concebida para lograr la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso que con claridad ha sido omitido por la entidad accionada y no; para debatir la existencia o no de los derechos de índole subjetiva reclamados por la accionante. Para este efecto el Legislador previó la existencia de otros mecanismos legales, tales como, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho…a través del cual, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica puede solicitar que se declare la nulidad del acto particular y que se le restablezca el derecho, en este caso, del reconocimiento que se hiciera la demandada por conducto de la Resolución N 00253 de 5 de abril de 2006…Así, comoquiera que es evidente que la actora tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para resolver el asunto objeto de

inconformidad, pues se trata de una prestación periódica demandable en cualquier tiempo y que luego de examinar los hechos y pruebas de la demanda se encontró que no se alegó ni acreditó la presencia de un perjuicio grave e inminente que permita enervar el carácter residual de la acción de cumplimiento NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver las siguientes sentencias de esta corporación, EXP: 2006-00360-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, EXP: 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón y EXP: ACU-1756

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01527-01(ACU)

Actor: OLGA LUCIA RUIZ MESA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Conoce la Sala de la apelación interpuesta por la señora Olga Lucía Ruíz Mesa contra la sentencia de 22 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Oralidad, que declaró improcedente la acción de cumplimiento presentada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Olga Lucía Ruíz Mesa, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 Constitucional y desarrollada en la Ley 393 de 1997, demandó a la NaciónMinisterio de Defensa - Policía Nacional, con el objeto de que diera cumplimiento al parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 20041 en el sentido de reconocerle la pensión por la muerte de su hijo Carlos Andrés Girón Ruíz, en cuantía del 100% de las partidas establecidas en el artículo 23 ibídem y no, sobre el 50%, como lo hizo en la Resolución No.0253 de 2006.

2. Hechos 1 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la

Fuerza Pública.

La actora sostuvo que: 2.1. El señor Carlos Andrés Girón Ruíz, su hijo, quien se desempeñaba como estudiante alumno del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en el departamento de Nariño, murió el 25 de mayo de 2005 en actos especiales del servicio y fue ascendió en forma póstuma al grado de Subintendente por parte del Director General de la Policía Nacional mediante la Resolución Nº 2683 de 2005. 2.2. Mediante la Resolución Nº 00253 de 5 de abril de 2006 el Subdirector General de la Policía Nacional resolvió indemnizarla y reconocer y pagar en su favor, una pensión mensual por muerte, en cuantía del 50% del sueldo básico; ½ prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y ½ prima de navidad, a partir del 26 de mayo de 2005 (Fls. 13-14). 2.3. La autoridad accionada incumplió con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 al no reconocer la pensión por muerte en el

100% de las partidas establecidas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en cumplimiento de lo establecido en el parágrafo único del artículo 27 ibídem, pues su hijo se desempeñaba como estudiante alumno del Nivel Ejecutivo en el momento del deceso. 2.4. Por lo anterior y con el fin de constituir en renuencia a la entidad, el 16 de julio de 2013 solicitó al Director General de la Policía Nacional dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de “anular parcialmente la Resolución No. 253 del 05 de abril de 2006” y reconocer la pensión por muerte, en cuantía del 100% de las partidas establecidas en el artículo 23 ibídem (Fls. 15-18). 2.5. No recibió respuesta por parte de la entidad demandada.

3. Trámite procesal e intervención de las autoridades demandadas Por auto de 24 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, admitió la demanda y ordenó notificarla a la Nación – Policía Nacional - Dirección General (Fl. 21). 3.1. La Policía Nacional intervino por medio de apoderado judicial. Al efecto explicó que el señor Carlos Girón Ruíz ingreso al escalafón del nivel ejecutivo el 8 de marzo de 2005, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por lo que no le era aplicable lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 27 del Decreto, según el cual, tendrían derecho a que

la pensión por muerte fuera liquidada en cuantía equivalente al 100% de las partidas establecidas en el artículo 232, los miembros del Nivel Ejecutivo que se encontraran en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del decreto. Advirtió que las pretensiones de la accionante solo podían ser debatidas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que se debía declarar improcedente la acción. Por demás, expresó que sí brindó respuesta a la solicitud de la actora y que en ésta, expresó las razones por las cuales no le era aplicable la norma cuyo cumplimiento demandó (Fls. 25-28). 2 Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles.

23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.

4. Sentencia impugnada Mediante sentencia de 22 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad, declaró improcedente la acción de cumplimiento con fundamento en que lo pretendido por la actora era discutir la legalidad de la Resolución No. 00253 de 5 de abril de 2006 dado que en su criterio, la entidad demandada debió reconocerle la pensión por muerte con base en una norma diferente a la indicada en la citada resolución (Fl. 44-49).

5. Impugnación Inconforme, la señora Olga Lucía Ruíz Mesa impugnó la decisión y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Al efecto expuso que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 4433 de 2004 las disposiciones contenidas en esa

normativa son aplicables a “los alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares” por lo que no era cierta la afirmación de la entidad demandada al expresar que el parágrafo único del artículo 27 ibídem no le era aplicable al señor Carlos Andrés Girón Ruíz (Fls. 50-53).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículos 150 y 152, numeral 16 del CPACA, y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional3. 3 De igual manera destaca la Sala que el asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia en razón al domicilio de la accionante (Itagüí).Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997

que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda el acatamiento de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto. b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber. c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en la norma, salvo el caso que, de no actuar el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la tutela. 3.- De la norma que se solicita cumplir En ejercicio de la acción de cumplimiento la señora Olga Lucía Ruíz Mesa solicitó que por vía de esta acción se ordenará dar cumplimiento al parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 que expresa: “DECRETO 4433 DE 2004 (Diciembre 31)

Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, DECRETA: Artículo 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada así: 27.1 El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) años o menos de servicio. 27.2 El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 27.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada

año adicional, sin que en ningún caso el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables Parágrafo. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, liquidada de acuerdo con el grado conferido póstumamente y equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas establecidas en el artículo 23 del presente decreto.”

4. Caso concreto En el sub - lite, la señora Olga Lucía Ruíz Mesa demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el objeto de que diera cumplimiento al parágrafo único del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de reconocer la pensión por la muerte de su hijo, en cuantía del 100% de las partidas establecidas en el artículo 23 ibídem y no, como le fue reconocida.

Al respecto, la entidad demandada señaló que para el efecto se requería que el señor Carlos Girón Ruíz hubiera ingresado al escalafón del nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 [31 de diciembre de 2004],

circunstancia que no había ocurrido, pues su ingreso se produjo el 8 de marzo de 2005. Por su parte, el Tribunal a-quo declaró improcedente la acción con el argumento de que lo que pretendía la actora era debatir la legalidad del acto administrativo No. 00253 de 5 de abril de 2006 para lo cual tenía a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. Inconforme la actora apeló la decisión para insistir en que las disposiciones del Decreto 4433 de 2004 contenidas en esa normativa eran aplicables a “los alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los soldados de las Fuerzas Militares”, entre estos, su hijo Carlos Andrés Girón Ruíz. Así, se encuentra la Sala frente a un debate de naturaleza legal, pues mientras que para la actora su mesada pensional debió ser reconocida en cuantía del 100% de las partidas establecidas en el artículo 23 ibídem, para la entidad demandada ello no era procedente en razón de la fecha de ingreso del señor Carlos Andrés Girón Ruíz, razón por la cual defendió la legalidad de la Resolución Nº 00253 de 5 de abril de 2006. En las circunstancias expuestas, la Sala advierte que para el fin perseguido por la actora es improcedente el ejercicio de la presente acción, pues ésta fue concebida para lograr la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso que con claridad ha sido omitido por la entidad accionada y no; para debatir la existencia o no de

los derechos de índole subjetiva reclamados por la accionante4. Para este efecto el Legislador previó la existencia de otros mecanismos legales, tales como, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [artículo 138 CPACA], a través del cual, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica puede solicitar que se declare la nulidad del acto particular y que se le restablezca el derecho, en este caso, del reconocimiento que se hiciera la demandada por conducto de la Resolución Nº 00253 de 5 de abril de 2006. En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que dispone: “La Acción de Cumplimiento no procederá (…) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante” Al respecto, esta Sección5 ha dicho: 4 En sentencia de 19 de octubre de 2006, Exp. 2006-00360-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, la Sección Quinta de esta Corporación señaló que: “la acción de cumplimiento no ha sido instituida para discutir derechos inciertos de carácter particular; siendo así, la pretensión del actor no corresponde a la órbita de competencia del juez de cumplimiento, que se contrae a hacer efectivas obligaciones contenidas en normas con fuerza material de ley o en actos

administrativos cuya existencia y exigibilidad sean indudables. En tal virtud, tiene que haber certeza del alcance del deber reclamado por el actor a través de la acción de cumplimiento y de que la entidad pública demandada es la responsable de cumplirlo por expresa disposición legal o administrativa.”“ “La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997. Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo6 […]”. Así, comoquiera que es evidente que la actora tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial para resolver el asunto objeto de inconformidad, pues se trata de una prestación periódica demandable en cualquier tiempo y que luego de examinar los hechos y pruebas de la demanda se encontró que no se alegó ni acreditó la presencia de un perjuicio grave e inminente que permita enervar el carácter residual de la acción de cumplimiento, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la señora Olga Lucía Ruíz Mesa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad que declaró improcedente la acción por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5 Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. 6 Véase, entre muchas otras: Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-1756, sentencia del 1º de abril de 2004.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA