CE-05001-23-33-000-2013-01837-01(4196-17)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación A la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Pensiones de Antioquia en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»; por ende, no es dable acceder a las pretensiones de reajuste pensional principal y subsidiaria.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01837-01(4196-17)

Actor: MARÍA NIDYA RESTREPO DE VANEGAS Demandado: DEPARTAMENTO Y PENSIONES DE ANTIOQUIA Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2013-01837-01 (4196-2017) Demandante : María Nidya Restrepo de Vanegas Demandados : Departamento y Pensiones de Antioquia Tema : Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Pensiones de Antioquia1 (ff. 346 a 350) contra la sentencia de 12 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 324 a

343).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 73 a 82). La señora María Nidya Restrepo de Vanegas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento y Pensiones de Antioquia para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] FICTO NEGATIVO, que surge como consecuencia de que PENSIONES DE ANTIOQUIA expidió el Oficio No.00768 del 28 de Marzo de 2012, suscrito por el Gerente de la entidad, en respuesta a la solicitud de RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ formulada por MARÍA NIDYA RESTREPO DE VANEGAS, sin resolver de fondo ni pronunciase respecto a la petición, con posterioridad a la expedición de dicho acto» (sic); y del oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011, expedido por la secretaría de gestión humana y desarrollo organizacional de Antioquia, mediante el cual se le negó a la actora el pago de los aportes para pensión en relación con los factores sobre los cuales no cotizó.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora con «[…] el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios anterior al retiro, entre el 29 de Noviembre de 2006 y el 28 de Noviembre de 2007, el cual incluye además de la

asignación básica mensual, la Prima de Navidad, Prima de Vida Cara, Incentivo por Antiguedad, Prima de Vacaciones, Recargo por Trabajo Suplementario, Nocturno, Dominical o Festivo y Subsidio de Transporte, prestación que será equivalente al 75% de dicho promedio y se reconocerá y pagará a partir del 29 de Noviembre de 2007 y hacia el futuro con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto» (sic); 1 Aunque la parte demandante también presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y en auto de 10 de junio de 2019 se admitieron ambas alzadas, lo cierto es que verificada la audiencia de conciliación celebrada previo a su concesión, la demandante ni su apoderado asistieron, por lo que el Tribunal únicamente concedió la de Pensiones de Antioquia, motivo por el cual en el mencionado proveído se incurrió en un lapsus calami, y en virtud del inciso 4° del artículo 192 del CPACA, según el cual «Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso», no resulta procedente examinar la apelación formulada por la actora. 2 (ii) efectuar los correspondientes aportes sobre los mencionados factores, a partir del 30 de junio de 1995; (iii) actualizar las sumas adeudadas; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, condenar a las accionadas en costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria, en el evento en que no se acceda a la reliquidación pensional deprecada, se reajuste la aludida prestación de la demandante con el promedio de lo aportado durante el último año de servicios y «[…] se reconocerá y pagará […] con los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, previo descuento de las sumas pagadas por la entidad de seguridad social por el mismo concepto». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que prestó sus servicios al sector oficial por más de 20 años (en el departamento de Antioquia del 6 de agosto de 1981 al 28 de noviembre de 2007) y a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que mediante Resolución 696 de 28 de noviembre de 2007, modificada por la 252 de 17 de junio de 2008, Pensiones Antioquia le reconoció pensión de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2007, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para las cotizaciones durante los últimos 10 años laborados, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100. Que el 3 de noviembre de 2011 solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; petición atendida con oficio 768 de 28 de marzo de 2012, pero no se resolvió de fondo. Dice que el 8 de julio de 2011 pidió del departamento de Antioquia, en su calidad

de empleador, el reconocimiento y pago del mayor valor que resultara entre la pensión liquidada con todos los factores y la cancelada, en razón a que los aportes fueron deficitarios, lo que le fue despachado en forma desfavorable con oficio 201100068550 de 21 de septiembre de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 22, 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 1, 2, 3, 10, 138, 155, 156, 157, 162 a 167, 179, 183, 192 y 270 de la Ley 1437 de 2011. Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y correlativamente a que su empleador hubiese efectuado los respectivos aportes. 1.5 Contestaciones de la demanda: 3 1.5.1 Pensiones de Antioquia (ff. 96 a 105). Esta accionada, mediante

apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Asevera que en el presente caso resulta aplicable la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.5.2 Departamento de Antioquia (ff. 248 a 258). Esta demandada, por medio de apoderado, se opone a las súplicas de la demanda y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no comportan situaciones fácticas. Expresa que la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 desconoce el acto legislativo 1 de 2005 y el principio de sostenibilidad financiera. 1.6 La providencia apelada (ff. 324 a 343). El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante sentencia de 12 de julio de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Asimismo, explica las razones por las cuales se aparta del derrotero

jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por lo anterior, ordenó (i) a Pensiones Antioquia reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la actora con los factores salariales legales devengados en el último año de servicios, con inclusión del subsidio de transporte y las primas de navidad y vacaciones en el promedio del ingreso base de liquidación, previa deducción de los aportes causados que serán destinados al sistema de segundad social en salud y pensiones; y (ii) al departamento de Antioquia «[…] realizar el pago de los aportes en el porcentaje correspondiente, a favor de Pensiones de Antioquia, respecto de los factores salariales legales cuya inclusión se ordena, esto es, subsidio de transporte, la prima de vacaciones y prima de navidad». Por último, declaró probada la excepción de prescripción, respecto del pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de noviembre de 2008. 1.7 El recurso de apelación (ff. 346 a 350). Inconforme con la anterior sentencia, Pensiones de Antioquia, a través de apoderado, interpone recurso de apelación, al estimar que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte

Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL.

4 El recurso de apelación de Pensiones de Antioquia fue concedido mediante proveído de 19 de septiembre de 2017 (ff. 359 y 360), comoquiera que la actora no asistió, y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de junio de 2019 (f. 367), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 376), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte actora (ff. 382 y 383). La demandante, por intermedio de apoderada, sostiene que «[…] con ocasión de la reciente Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, donde modificó la postura adoptada en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, en el sentido de que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se liquidan conforme a los lineamientos de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, situación que deja sin soporte las pretensiones de la demanda de la actora radicada en el año, momento para el cual tenía plena vigencia la jurisprudencia del Consejo de Estado que

consagraba la posibilidad de que las personas de régimen de transición a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985, se pensionaran con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual incluía no solo la asignación básica mensual, sino todos los factores de pago que constituyen salario independientemente de su denominación. Esta interpretación fue el pilar de la demanda que hoy se tramita ante su despacho y que conforme a los principios constitucionales confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, que inspiran nuestro Estado de Derecho y en especial el Derecho Social de los Trabajadores, debería accederse a lo pretendido» (sic). 2.1.2 Pensiones de Antioquia (ff. 384 a 387 vuelto). Esta entidad, a través de apoderado, pide «[…] dictar la sentencia de conformidad con el precedente constitucional, en armonía con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado; en consecuencia, […] niegue las pretensiones de la demanda».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar

en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el

año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad 6 desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si

este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos

de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de

dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban 8 próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es

decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o

(iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada

nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]. Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se re