CE-05001-23-33-000-2014-00339-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Naturaleza / ACCION DE TUTELA - Requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Procedencia de la acción de tutela pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Entonces, para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial -por cuanto aún no ha caducado el término establecido para instaurar el proceso judicial ordinario-, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato y urgente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural

decide de fondo sobre el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Noción y características La Corte Constitucional ha precisado que no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio irremediable, sino que sólo algunas situaciones cualificadas adquieren esa entidad. De esta manera, en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable… La acción de tutela no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional. Solamente en el caso de que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, puede el juez de tutela proveer sobre la

posible violación de derechos fundamentales, a menos de que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable… Para el tutelante, el perjuicio irremediable se sustenta en el tiempo que tardaría en resolverse el caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la falta de recursos para acudir a un abogado que adelante la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de la disminución de sus ingresos producto del retiro. Sin embargo, esa sola manifestación no resulta suficiente para superar el requisito de la subsidiariedad por la existencia del perjuicio irremediable con las características que la Corte Constitucional ha señalado como presupuestos para que se pueda calificar como tal inminencia del perjuicio, urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño, gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos. Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / INCUMPLIMIENTO DE ACCION DE TUTELA - Ausencia de respuesta a la petición respecto el reconocimiento de prestaciones sociales, prima de actualización y tiempo doble de servicios / INCUMPLIMIENTO DE ACCION DE TUTELA - Da lugar a iniciar el trámite incidental de desacato y no a interponer una nueva acción de tutela

En primer lugar, respecto de la Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014, proferida por Director de Personal del Ejército Nacional, cuya suspensión o revocatoria se solicita a título de amparo, se precisa que, tal y como lo determinó el a quo, la tutela deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial a fin de proteger los derechos fundamentales que el actor invoca como sustento de la solicitud de amparo. En efecto, dicho acto es susceptible de ser discutido ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido, no cabe duda que cuando un acto administrativo se estime contrario a normas superiores -como se afirma en el presente asunto-, puede ser demandado mediante los medios de control regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad por inconstitucionalidad, etc.). Al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho así como en el de simple nulidad) existe la posibilidad de que en la demanda se pida la suspensión provisional de los actos acusados. Incluso con la entrada en vigencia del C.P.A.C.A. se autoriza al juez para que desde el inicio del proceso judicial perciba si existe la violación que se alega, pudiendo para tal efecto: 1) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y 2) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, lo que contrasta con lo dispuesto en el estatuto anterior,

en el cual era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto acusado. Es, pues, un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez que la medida de suspensión provisional debe ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo luego del auto admisorio de la demanda… En efecto, no existe en el expediente prueba al menos sumaria que cree en la Sala la convicción de que el tutelante requiere, indispensablemente protección constitucional por hallarse en apremiante situación que lo ubique como sujeto en condición de debilidad manifiesta. En otras palabras, no existen elementos probatorios que lleven a la Sala al pleno convencimiento de que el medio de defensa ordinario, que es el propio y natural para obtener la garantía de la prestación que reclama, no sea idóneo ni efectivo. Por lo anterior, como se dijo, la petición de amparo respecto del acto administrativo citado es improcedente, sin que la falta de contestación a la tutela por parte del Ejército Nacional constituya tampoco una excepción al requisito de subsidiariedad, pues el juez constitucional no puede dar por probados los hechos expuestos en la tutela cuando lo que solicita resulta improcedente. Ahora bien, es igualmente improcedente la tutela en relación con la omisión del Ejército Nacional en resolver la petición de 2 de diciembre de 2013 sobre reconocimiento de prestaciones sociales -prima de actualización y tiempo doble de servicios-, desacatando la orden que al respecto profirió el Tribunal Administrativo de Medellín en sentencia

de tutela del 4 de febrero de 2014. En efecto, como quedó anotado en los antecedentes que fundamentaron la petición de amparo, el tutelante obtuvo la protección de su derecho fundamental de petición por dicho Tribunal mediante el referido fallo en el que se ordenó al Ejército Nacional decidir la petición de reconocimiento de prestaciones sociales elevada por éste el 2 de diciembre del año anterior. En ese orden, el desacato de la entidad en emitir un pronunciamiento sobre el particular, no puede ser materia de una nueva tutela, sino que debe analizarse en el marco del trámite incidental, que regula el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO

52 DERECHO DE PETICION SOBRE RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES, PRIMA DE ACTUALIZACION Y TIEMPO DOBLE DE SERVICIOSCumplimiento del deber de asistencia legal por parte de la Defensoría del Pueblo al remitir por competencia la petición al Ejército Nacional / ACCION DE TUTELA - Ausencia de vulneración de derechos fundamentales Respecto de la omisión de la Defensoría del Pueblo en realizar un seguimiento a la petición que le elevó el tutelante -en el sentido de obtener de ésta un oficio para ante el Ejército Nacional en el que se solicitara que no se procediera a su retiro del servicio hasta que se le resolviera su petición de reconocimiento de prestaciones sociales-, y que fuera remitida por competencia al Ejército Nacional, la Sala observa, que tal situación no lesiona los derechos fundamentales que se invocan,

máxime cuando éste no lo solicitó así a la Defensoría. En efecto, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, se advierte que el señor Cuitiva, luego de elevar la petición de reconocimiento de prestaciones sociales ante el Ejército Nacional, solicitó de la Defensoría del Pueblo lo siguiente: que por favor oficie al Ministro de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional, que siendo que soy soldado profesional activo y próximo a recibir la baja o el retiro de las fuerzas por lleno de requisitos de pensión o jubilación, favor que dicho acto de retiro que está próximo a realizarse, se suspenda mientras se resuelven algunos asuntos legales que se encuentran en trámite. La Coordinadora de la Unidad de Recepción y Análisis de la Defensoría del Pueblo, mediante oficio No. 3050-00064 del 9 de enero de 2014, dirigido al Comandante General de las Fuerzas Militares, señaló lo siguiente: la Defensoría del Pueblo, coadyuva la solicitud del peticionario y solicita de forma respetuosa que su despacho adopte las medidas pertinentes para atender el requerimiento del quejoso. La remisión que por competencia hizo la Defensoría al Ejército Nacional, fue comunicada al señor Cuitiva Martínez mediante oficio No. 3050-000065 de la misma fecha, el cual fue conocido efectivamente por éste, según lo expuesto en la petición de amparo. Teniendo en cuenta el contenido de la petición que se elevó a la Defensoría del Pueblo y la actuación que dicha entidad desplegó para atenderla, se observa que no se lesionó derecho fundamental alguno del actor. Por el contrario, la Defensoría

atendió diligentemente sus deberes al remitir por competencia tal solicitud, a fin de que la entidad competente (Ejército Nacional) analizara la procedencia de abstenerse de emitir el acto que retirara del servicio al señor Cuitiva hasta tanto no resolviera la petición de reconocimiento de prestaciones. Esa situación implica el cumplimiento del deber de asistencia para garantizar el derecho de petición que debe brindar la Defensoría del Pueblo, a la que hace referencia el artículo 23 del La Ley 1437 de 2011, sin que pueda afirmarse, como erróneamente lo sostiene el tutelante, que estaba compelida a intervenir en los asuntos internos de la entidad a la que remitió las diligencias en donde ya se encontraba radicada la petición de reconocimiento de prestaciones sociales. Bajo tal óptica, encuentra la Sala que el amparo deberá negarse en relación con la lesión a los derechos fundamentales atribuida por el tutelante a la Defensoría del Pueblo, situación que impone modificar la sentencia impugnada, que sobre este punto había rechazado por improcedente la petición de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00339-01(AC)

Actor: MIGUEL MARIANO CUITIVA MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso el tutelante contra la providencia del 18 de febrero de 2014 del Tribunal Administrativo del Antioquia, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

1. Petición de amparo constitucional Con escrito radicado el 7 de febrero de 2014 en la Secretaría General del Tribunal Superior de Medellín, el señor Miguel Mariano Cuitiva Martínez, quien manifestó actuar en nombre propio, presentó acción de tutela para que se le ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, y al debido proceso, que consideró trasgredidos por el Ejército Nacional y la Defensoría del Pueblo.

A título de amparo pidió: “Respetuosamente me permito solicitar el amparo constitucional de tutela ante este despacho, pidiendo que el despacho ordene que se revoque en su totalidad, o se declare nulidad, o suspenderse el acto administrativo que se anexa y que me fue notificado en estos días, el cual me da la baja del servicio al Ejército Nacional, cuando no me han resuelto varios derechos adquiridos desde hace mucho tiempo, porque si acepto esto, estaría renunciando a todos mis derechos por reclamar, los derechos de mis hijos y se pone en riesgo la calidad de vida de mi hogar”.

La solicitud de tutela se apoya en los siguientes hechos, que la Sala resume así:  Que en ejercicio del derecho de petición, el día 2 de diciembre de 2013 solicitó del Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la “prima de actualización”

de que tratan los Decretos Nos. 25 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. También pidió el “cómputo de tiempo doble” por haber permanecido en una región del país en la que se había decretado “estado de sitio”, como lo dispone la Ley 2 de 1995.  Que el 16 de diciembre de 2013 elevó petición ante la Defensoría del Pueblo con el fin de que dicha entidad “oficiara al Ejército Nacional para que suspendiera el acto de retiro que está próximo a realizarse”, en atención a que se encontraba próximo a cumplir el tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro y no se le había resuelto la solicitud de reconocimiento de prestaciones. Que la Defensoría se limitó a señalar que había remitido la petición al Comandante General de las Fuerzas Militares, sin realizar un seguimiento a su caso.  Que ante la omisión del Ejército Nacional en contestar la petición del 2 de diciembre de 2013, incoó acción de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín, corporación que mediante sentencia de 4 de febrero de 2014 ordenó a dicha entidad resolverle de fondo dicha petición y notificársela según las prescripciones del C.P.A.C.A.  Que mediante Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014, proferida por Director de Personal del Ejército Nacional se le retiró del servicio activo como Soldado Profesional, la cual le fue notificada personalmente el 17 de enero de 2014, sin que previamente se hubiese resuelto la petición de reconocimiento de prestaciones sociales.

 Afirma el tutelante que es necesaria la intervención del juez constitucional para que suspenda o revoque el acto administrativo de retiro, hasta tanto el Ejército Nacional resuelva las respectivas reclamaciones laborales “porque si acepto esto, estaría renunciando a todos mis derechos por reclamar”.

2. Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, la Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014 proferida por Director de Personal del Ejército Nacional por medio de la cual se le retiró del servicio, lesiona sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, y al debido proceso, en tanto se produjo sin que previamente se hubiese decidido la petición de reconocimiento de prestaciones sociales que elevó el 2 de diciembre de 2013 ante esa misma entidad.

También atribuye la lesión a tales derechos, a la omisión de la Defensoría del Pueblo en realizar un seguimiento a la petición que le incoó el 16 de diciembre de 2013 -dirigida a obtener de ésta un “oficio” en el que solicitara al Ejército Nacional la suspensión “del acto administrativo futuro” que resolviera retirarlo del servicio, hasta que se decidiera su petición de reconocimiento de prestaciones socialesy que fuera remitido por ésta entidad al Ejército Nacional.

3. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla al Ejército Nacional y a la Defensoría del Pueblo. Igualmente negó la medida de suspensión provisional de la Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014, por cuanto “no se

advirtió la necesidad y urgencia que obligara al juez a su adopción”.

4. Argumentos de defensa 4.1. De la Defensoría del Pueblo Por conducto de la Coordinadora de la Unidad de Recepción y Análisis, explicó que mediante oficio 3050-0064 del 9 de enero de 2014, coadyuvó la petición del señor Cuitiva Martínez y la remitió por competencia al Comandante del Ejército Nacional, al ser esa entidad la encargada de brindarle una respuesta de fondo a lo pretendido, situación que fue comunicada al petente con oficio 3050-0065 de la misma fecha (fls. 56-57).

Indicó que “en vista de la asesoría legal con la que contaba el tutelante”, esa entidad se abstuvo de sugerirle al señor Cuitiva que acudiera a la Defensoría Regional de su lugar de residencia para recibir orientación jurídica. 4.2. Del Ejército Nacional Pese a encontrarse debidamente notificada de la admisión de la tutela, no hizo uso de su derecho de defensa y contradicción (fl. 49).

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia con fallo del 18 de febrero de 2014 rechazó por improcedente la presente solicitud de tutela.

Como fundamento de su decisión señaló que la legalidad del acto administrativo de retiro debe ser analizada en el marco de las acciones contenciosas pertinentes, por lo que concluyó que la tutela era improcedente para tal fin, más aún si se tiene en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable. Señaló igualmente que la Defensoría del Pueblo actuó dentro del ámbito de sus

competencias al haber remitido la petición al Ejército Nacional, sin que tal actuación constituyera violación a los derechos fundamentales del tutelante.

6. La impugnación El señor Cuitiva Martínez impugnó el fallo de primera instancia. En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que la tutela constituye un mecanismo idóneo para solicitar la suspensión de un acto administrativo ante la existencia de un perjuicio irremediable que se presenta por el tiempo que tardaría en resolverse el caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en la falta de recursos para acudir a un abogado que adelante la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de la disminución de sus ingresos producto del retiro del servicio.

Por último, añadió que el Tribunal a quo pasó por alto el hecho de que el Ejército Nacional no contestó la tutela, situación que debió apreciarse en su favor para conceder el amparo solicitado.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir

que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Entonces, para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial -por cuanto aún no ha caducado el término establecido para instaurar el proceso judicial ordinario-, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato y urgente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario.

2. Del perjuicio irremediable La Corte Constitucional ha precisado que no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio irremediable, sino que sólo algunas situaciones cualificadas adquieren esa entidad. De esta manera, “en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.

En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.1” (Subrayas fuera del texto).

3. Del caso concreto En el sub lite, el señor Miguel Cuitiva insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, y al debido proceso, por cuenta del retiro del servicio contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014 proferida por Director de Personal del Ejército Nacional, en tanto se produjo sin que previamente se hubiese decidido su petición de reconocimiento de prestaciones sociales, cuya resolución fue ordenada por el Tribunal Superior de Medellín en el marco de una acción de tutela2.

También la atribuye en la inactividad de la Defensoría del Pueblo en realizar un seguimiento a la petición que le elevó el 16 de diciembre de 2013, dirigida a obtener de ésta un “oficio” en el que solicitara al Ejército Nacional la suspensión “del acto administrativo futuro” que resolviera retirarlo del servicio hasta que se decidiera su petición de reconocimiento de prestaciones sociales, aún cuando dicha solicitud hubiese sido remitida por competencia al Ejército Nacional. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2004. En el mismo sentido ver sentencias: T-225/93, T789/00, T-803/02, /-882/02, T-922/02 y T-1125/04. 2 Exp. 2014-0048-00 M.P. Gloria Patricia Montoya Arbeláez. Fallo del 4 de febrero de 2014. Teniendo en cuenta el panorama fáctico expuesto, la Sala estudiará separadamente las supuestas actuaciones y omisiones de las entidades accionadas para determinar si efectivamente existió la lesión a los derechos fundamentales en la que insiste el tutelante. En primer lugar, respecto de la Orden Administrativa de Personal No. 2683 del 3 de enero de 2014, proferida por Director de Personal del Ejército Nacional, cuya suspensión o revocatoria se solicita a título de amparo, se precisa que, tal y como lo determinó el a quo, la tutela deviene improcedente por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial a fin de proteger los derechos fundamentales que el actor invoca como sustento de la solicitud de amparo. En efecto, dicho acto es susceptible de ser discutido ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido, no cabe duda que cuando un acto administrativo se estime contrario a normas superiores -como se afirma en el presente asunto-, puede ser demandado mediante los medios de control regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad por inconstitucionalidad, etc.). Al ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (así como en el de simple nulidad) existe la posibilidad de que en la demanda se pida la

suspensión provisional de los actos acusados. Incluso con la entrada en vigencia del C.P.A.C.A. se autoriza al juez para que desde el inicio del proceso judicial perciba si existe la violación que se alega, pudiendo para tal efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y 2°) estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, lo que contrasta con lo dispuesto en el estatuto anterior, en el cual era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto acusado. Es, pues, un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez que la medida de suspensión provisional debe ser resuelta por el juez de lo contencioso administrativo luego del auto admisorio de la demanda. Corresponde entonces al juez de lo contencioso administrativo juzgar la legalidad o la constitucionalidad del acto administrativo, desde la perspectiva de la posible violación de derechos fundamentales, cuando eso es lo que alega la parte demandante, como en el caso sub examine. La acción de tutela no es el mecanismo indicado para ventilar este tipo de pretensiones, pues, como es sabido, se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional. Solamente en el caso de que no exista otro medio adecuado de defensa judicial, puede el juez de tutela proveer sobre la posible violación de derechos fundamentales, a menos de que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para el tutelante, el perjuicio irremediable se sustenta “en el tiempo que tardaría

en resolverse el caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” y en la falta de recursos para acudir a un abogado que adelante la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de la disminución de sus ingresos producto del retiro. Sin embargo, esa sola manifestación no resulta suficiente para superar el requisito de la subsidiariedad por la existencia del perjuicio irremediable con las características que la Corte Constitucional ha señalado como presupuestos para que se pueda calificar como tal (inminencia del perjuicio, urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño, gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento). En efecto, no existe en el expediente prueba al menos sumaria que cree en la Sala la convicción de que el tutelante requiere, indispensablemente protección constitucional por hallarse en apremiante situación que lo ubique como sujeto en condición de debilidad manifiesta. En otras palabras, no existen elementos probatorios que lleven a la Sala al pleno convencimiento de que el medio de defensa ordinario, que es el propio y natural para obtener la garantía de la prestación que reclama, no sea idóneo ni efectivo. Por lo anterior, como se dijo, la petición de amparo respecto del acto administrativo citado es improcedente, sin que la falta de contestación a la tutela por parte del Ejército Nacional constituya tampoco una excepción al requisito de subsidiariedad, pues el juez constitucional no puede dar por probados los hechos expuestos en la tutela cuando lo que solicita resulta improcedente. Ahora bien, es igualmente improcedente la tutela en relación con la omisión del

Ejército Nacional en resolver la petición de 2 de diciembre de 2013 sobre reconocimiento de prestaciones sociales -prima de actualización y tiempo doble de servicios-, desacatando la orden que al respecto profirió el Tribunal Administrativo de Medellín en sentencia de tutela del 4 de febrero de 2014. En efecto, como quedó anotado en los antecedentes que fundamentaron la petición de amparo, el tutelante obtuvo la protección de su derecho fundamental de petición por dicho Tribunal mediante el referido fallo3 en el que se ordenó al Ejército Nacional decidir la petición de reconocimiento de prestaciones sociales elevada por éste el 2 de diciembre del año anterior. En ese orden, el desacato de la entidad en emitir un pronunciamiento sobre el particular, no puede ser materia de una nueva tutela, sino que debe analizarse en el marco del trámite incidental, que regula el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Por tal razón, se modificará la sentencia impugnada, que rechazó por improcedente el amparo solicitado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la presente solicitud de tutela respecto del Ejército Nacional. Por otra parte, respecto de la omisión de la Defensoría del Pueblo en realizar un “seguimiento” a la petición que le elevó el tutelante -en el sentido de obtener de ésta un oficio para ante el Ejército Nacional en el que se solicitara que no se procediera a