CE-05001-23-33-000-2014-00599-02(6291-18)-2020

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE DE DOCENTE - Aplicación de las normas vigentes al momento del deceso del causante / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DOCENTE -– Régimen aplicable Las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso de la causante, esto es, a 9 de diciembre de 2007 según el registro civil de defunción visible en el folio 26 del expediente, toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado, (…). En efecto, para la precitada fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad Social que por disposición expresa en su artículo 279 (…)lo cierto es que esta excepción solo es aplicable a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo del departamento de Antioquia, más aun cuando para la fecha en que se reconoció el derecho prestacional no se había creado dicho Fondo FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO

REGLAMENTARIO 1160 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO47

SUSTITUCIÓN PENSIONAL DOCENTE – Convivencia de 5 años continuos con anterioridad a la muerte Si el cónyuge pretende acceder a la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 deberá acreditar que tenga 30 o más años de edad y que convivió con el pensionado no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte . (…)Frente al material probatorio aportado al expediente, la Sala no logra llegar a la certeza sobre el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del causante establecido en la Ley para que el demandante acceda a prestación social que pretende.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00599-02(6291-18)

Actor: JUSTINIANO MAZO LÓPEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1431 DE 2011

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la

demandante contra la sentencia del 5 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento de Antioquia – Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional, el reconocimiento

de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad del oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 y de la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 a través de los cuales la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las entidades demandadas a lo siguiente: 1 Folio 5 a 6 del expediente. a. Reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a su favor en calidad de cónyuge supérstite de la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA desde el momento de su muerte hasta que se produzca efectivamente el pago. b. Pagar las mesadas pensionales debidamente indexadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor. c. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. (iii). Condenar a la parte demanda al pago de las costas.

1.2. Fundamentos fácticos2 La demanda se fundamentó en los siguientes hechos: (i) La señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA, laboró como docente al servicio de la educación oficial en el magisterio en el departamento de Antioquia. (ii) Por reunir los requisitos de ley, la entidad territorial citada mediante Resolución No. 002878 del 21 de diciembre de 1987 le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación. (iii) El 9 de noviembre de 2007 la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA falleció (iv) La señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA contrajo matrimonio con el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ el día 1 de diciembre de 1960 en la parroquia de Buena Vista del municipio de Toledo (Antioquia), vínculo que permaneció hasta la fecha de su muerte pues nunca cesaron los efectos jurídicos del matrimonio por la demanda de divorcio. (v) El señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ presentó solicitudes del 20 de febrero de 2008 y 2 de mayo de 2008, para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes desde la muerte de la causante MARIA DE JESÚS ZAPATA VILLA, sin embargo, mediante Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del departamento de Antioquia decidió negarlas. 2 Folios 1 a 5 del expediente. (vi) Toda vez que no interpuso recursos contra el acto administrativo anterior y en el entendido que no podía acceder en esas circunstancias a la jurisdicción

contencioso-administrativa, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ interpuso una nueva petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia para que le fuera reconocida la pensión de sobreviviente en un 100% como beneficiario único de la causante. (vii)La Secretaría de Educación del departamento de Antioquia a través de oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 le respondió que se remitiera a lo decidido mediante Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 mediante la cual se resolvió negativamente su requerimiento. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: los artículos 1, 2, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 138,152, 155, 156 num. 3, 164 literal c) de la Ley 1437 de 2001, el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, el Decreto 690 de 1974 y las leyes 33 de 1973, 44 de 1980, 71 de 1988, 91 de 1989, 100 de 1993 y 115 de 1994. Como concepto de violación el demandante adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una violación de la norma superior por cuanto desconocieron el derecho a la igualdad y el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 sobre los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes puesto que al negarle el reconocimiento solicitado lo discriminó injustificadamente y lo privó de

un mínimo de ingresos que le permitieran el sustento y el disfrute de la cobertura universal de la seguridad social. De igual forma sostuvo que se configuró la causal de nulidad de violación directa de la ley por no aplicación de la norma más beneficiosa toda vez que se inaplicó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 según los cuales para acceder a la pensión de sobrevivientes no es necesario demostrar la convivencia al momento de la muerte máxime si durante el vínculo matrimonial se procrearon 5 hijos. 3 Folios 6 a 13 del expediente. Adicionalmente, advirtió la existencia de una errónea interpretación relacionada con que la entidad demandada al negar la pensión de sobrevivientes desconoció el vínculo matrimonial que surgió por el matrimonio que contrajeron y los efectos civiles que de él se generan hasta que se produce el divorcio y liquidación de sociedad conyugal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El departamento de Antioquia4 se opuso a las pretensiones y los hechos de la demanda pues sostuvo que no vulneró derecho alguno y que su actuación se ajustó a la Ley 100 de 1993 que en su artículo 47 señaló quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y cuáles son los requisitos para acceder a ella.

De acuerdo con lo anterior, resaltó que en el caso se presentaron dos solicitudes, una del señor JUSTINIANO MAZO LOPEZ en calidad de cónyuge de la causante y otra del señor JAIME URIEL MAZO en calidad de hijo discapacitado, sin

embargo, ninguno pudo demostrar el cumplimiento de las exigencias legales para que le fuera reconocido el derecho. Lo anterior teniendo en cuenta que de las pruebas aportadas se advirtió que el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no hizo vida conyugal con la causante los 5 años anteriores a la muerte porque la abandonó hace 38 años y que el señor JAIME URIEL MAZO no logró acreditar mediante dictamen tal condición. En ese sentido, manifestó que es a esta jurisdicción a quien le compete dirimir el conflicto de intereses presentado entre los dos solicitantes, decisión a la que se acogerá conforme lo dispone el artículo 34 del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990. Formuló las excepciones de (i) falta de integración al contradictorio toda vez que no se vinculó a la Nación-Ministerio de Educación a quien le corresponde una cuota parte en los términos de la Ley 43 de 1975 y la Resolución 002878 del 21 de diciembre de 1987 mediante la cual se le reconoció la pensión a la causante, (ii) inexistencia de requisito de procedibilidad referido a que el demandante no interpuso el recurso de apelación en los términos del numeral 2 del artículo 161 4 Folios 54 a 63 del expediente. del CPACA y además no acreditó el cumplimiento de la conciliación prejudicial previa a la interposición de la demanda, (iii) prescripción relacionada con declararla respecto a los conceptos pensionales, salariales y prestaciones afectados por este fenómeno e (iv) innominada que se configuró este fenómeno respecto a los conceptos en cuanto a declarar cualquiera que resultara probada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 2 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró audiencia inicial5 en la que resolvió (i) declarar no probada la excepción de falta de integración al contradictorio teniendo en cuenta que el acto administrativo que reconoció la pensión cuya sustitución se pretende dispuso que estaba a cargo en su totalidad del departamento de Antioquia y no estableció una cuota parte a cargo de la Nación – Ministerio de Educación, (ii) declarar no probada la excepción de inexistencia de requisito de procedibilidad puesto que, aun cuando el demandante no presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010, según la jurisprudencia del Consejo de Estado prevalece el derecho a la seguridad social y porque tratándose de un asunto que versa sobre un derecho cierto e indiscutible la conciliación prejudicial no es un requisito para demandar, (iii) tener por no contestada la demanda por parte del señor JAIME URIEL MAZO ZAPATA quien fue vinculado al proceso en calidad de hijo de la causante pero guardó silencio en el término para ello (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «Teniendo en cuenta los hechos de la demanda y su contestación corresponde a la Sala determinar si en el presente caso hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia, si le corresponde a la entidad demandada realizar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante» Igualmente decidió (iv) declarar fallida la conciliación (v) dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente y decretar pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia6 profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda 5 Folios 131 a 143 del expediente 6 Folios 161 a 171 del expediente. y condenar en costas a la parte demandante en favor del departamento de

Antioquia. Como fundamento de la decisión, señaló que de acuerdo con la Ley 100 de 1993, aplicable al caso puesto que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA no se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su fallecimiento ocurrió bajo la vigencia de esta norma, el cónyuge supérstite debe acreditar que hizo vida marital con la causante y convivió con ella durante los cinco (5) años anteriores a la muerte. En ese orden de ideas, aseguró que, según las declaraciones juramentadas de los hijos procreados entre el demandante y la causante, los señores JAIME URIEL, GLORIA CECILIA, OLGA AMPARO y OSCAR JAVIER MAZO ZAPATA, realizadas en la Notaria Quinte del Círculo de Medellín el 28 de enero de 2008, el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ abandonó a la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA hace más de 35 años y solo lo vieron en el momento de su fallecimiento. Además, aclaró que si bien la señora GLORIA CECILIA MAZO modificó su versión en el sentido de que sus padres sí convivieron durante los últimos 5 años, no explicó el motivo para cambiarla 7 años después de la declaración extraproceso

en la que manifestó lo contrario de tal manera que no le otorgó valor probatorio a esa declaración sino a la inicial teniendo en cuenta que las demás declaraciones fueron congruentes en que el padre los había abandonado desde hace 35 años. Así las cosas, concluyó que el demandante no acreditó la exigencia legal de convivencia durante no menos de 5 años anteriores a la muerte de la causante razón suficiente para negar la sustitución requerida.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: -. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia otorgaron mayor valor probatorio a las declaraciones de los hijos y no tuvieron en cuenta las declaraciones practicadas ante el Notario Primero de Envigado, el 5 de marzo de 7 Folios 174 a 177 del expediente. 2008, por CÁNDIDA ROSA JARAMILLO DE QUINTERO y RODRIGO DE JESÚS QUINTERO, según las cuales él convivió bajo el mismo techo y en forma permanente con la causante hasta el día de su fallecimiento. -. Quedó acreditado que la convivencia con la causante se extendió por más de 10 años así al momento de la muerte de ella no estuvieran bajo el mismo techo y se logró demostrar que contrajeron matrimonio católico y que el vínculo nunca fue disuelto o liquidado con anterioridad a la muerte, es decir, no hubo divorcio o cesación de los efectos jurídico del matrimonio. Además, la causante no convivió con otra persona distinta de él. -. La convivencia mínima para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

no puede estar limitada a los 5 años anteriores a la muerte de la causante porque la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia determinó en sentencia del 5 de febrero de 2014 dentro del proceso radicado 42193 (15102014) que «en los casos que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, también debe aplicarse la tesis según la cual los cinco años mínimos exigidos de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 del 2003, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, pueden cumplirse en cualquier tiempo». -. De acuerdo con la posición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia no existe justificación alguna para negar la pensión de sobreviviente al cónyuge en caso de no existir compañero permanente pues de aceptarse una posición contraria la norma no cumpliría con su finalidad que es la protección al matrimonio, con la salvedad que la convivencia, independientemente del periodo en que ocurrió, no puede ser inferior a 5 años. -. Según la declaración de la testigo GLORIA CECILIA MAZO ZAPATA, él se fue para Estados Unidos, pero seguía pendiente de MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA y de acuerdo con la declaración de sus otros hijos convivió con ella por más de 10 años. -. El problema jurídico que se debe resolver es si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges durante los 5 años anteriores a la muerte del causante en el evento que no exista compañero permanente o si por el

contrario basta que la sociedad conyugal no se haya disuelto y liquidado así los esposos se encuentren separados de hecho pero hubieren acreditado una convivencia superior a los 5 años en cualquier tiempo como lo dispuso la Corte Suprema de Justicia.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante8 guardó silencio en esta etapa procesal. 6.2. El departamento de Antioquia9, insistió en los argumentos de defensa expuestos en la contestación relacionados con que los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho porque el demandante no logró probar el tiempo de convivencia con la causante, requerido para acceder a la sustitución pensional.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 194 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo una de las partes, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron la alzada presentada por la parte demandante. 8 Según el informe secretarial en folio 194 del expediente.

9 Folios 192 a 193 del expediente.

2. Aspecto preliminar De manera previa a la formulación de los problemas jurídicos, le corresponde a la Sala efectuar la siguiente precisión preliminar: -. El señor JAIME URIEL MAZO LÓPEZ interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia en calidad de interviniente ad excludendum interesado en la sentencia que se profiera en el presente proceso (fols. 1 a 6. Cdno. 2). -. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 14 de noviembre de 2015 (fol. 32. Cdno. 2), resolvió rechazar la demanda por extemporánea, pues a pesar de que fue vinculado al proceso el 29 de abril de 2014 (fols. 39 a 40), y notificado de esa decisión el 20 de octubre de 2014 (fol. 127), no contestó la demanda y solo presentó el medio de control el 20 de agosto de 2015, cuando ya se había surtido la audiencia inicial el 14 de abril de 2015, es decir, por fuera del término dispuesto en el artículo 63 del Código General del Proceso10, según el cual, contaba hasta ese momento para interponerla. -. Contra la decisión anterior el señor JAIME URIEL MAZO LÓPEZ presentó recurso de reposición en subsidio de apelación (fols. 33 a 34. Cdno.2) porque consideró que de acuerdo con el artículo 267 del CPACA no se pueden aplicar normas del código de procedimiento civil que sean contrarias a la naturaleza del proceso contencioso administrativo como ocurre en el caso al aplicar el artículo 63

del Código General del Proceso. De igual forma, argumentó que estaba pendiente de definición, en la jurisdicción ordinaria laboral, una demanda que interpuso para que se declarara que cuenta con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. -. El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió negativamente el recurso de reposición por ser improcedente según el artículo 242 del CPACA y concedió el de apelación ante el Consejo de Estado (fols.36 a 37). 10 «Artículo 63. Intervención excluyente Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca. La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado. En la sentencia se resolverá en primer término sobre la pretensión del interviniente.» -. Esta Corporación a través de auto del 22 de mayo de 2017 resolvió confirmar el auto impugnado porque determinó que de conformidad con el artículo 63 del Código General del Proceso la demanda se presentó extemporáneamente (fols.43 a 45). En ese orden de ideas, sin que se advierta nulidad que impida decidir el fondo del asunto la Sala continuará con la resolución del asunto.

3. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar ¿ si se debe declarar la nulidad del oficio No. E201300140418 del 23 de octubre de 2013 y de la

Resolución No. 0097083 del 16 de junio de 2010 expedidos por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia porque el señor JUSTINIANO MAZO LÓPEZ no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente de la causante MARINA DE JESÚS

ZAPATA VILLA?

Para resolver el problema jurídico, la Subsección desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (iii) análisis sustancial del caso concreto.

4. Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. Régimen aplicable a la sustitución pensional de docentes para el caso puesto en conocimiento de la Sala de Decisión.

En primer lugar, la Sala debe precisar que las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso de la causante, esto es, a 9 de diciembre de 2007 según el registro civil de defunción visible en el folio 26 del expediente, toda vez que este es el momento a partir del cual surge el derecho de los beneficiarios del pensionado, como lo ha sostenido esta Subsección en oportunidades anteriores. En efecto, para la precitada fecha encontrándose vigente el Régimen General consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, las disposiciones contenidas en materia de sustitución pensional tanto en la Ley 71 de 1988 como en el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 aun continuaron produciendo efectos para aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo Sistema de Seguridad

Social que por disposición expresa en su artículo 279 consagró: «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma

de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […]» En ese entendido, bajo el ámbito de aplicación del anterior régimen de sustitución pensional como del contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, en relación con los trabajadores y servidores excluidos de este último, esta Sección mediante sentencia del 10 de octubre de 199611 realizó el estudio de legalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 198812, y lo delimitó así: «2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada. 11 C.P.: Dolly Pedraza de Arenas. 12 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibídem, al no estar

comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios.» Destacado fuera del texto. Ahora bien, tratándose del sub judice la Sala de Decisión advierte que la señora MARINA DE JESÚS ZAPATA VILLA obtuvo el reconocimiento de su pensión de jubilación en calidad de docente a través de Resolución Número 002878 del 21 de diciembre de 1987 proferida por el departamento de Antioquia (fol. 31 a 34), motivo por el cual le resulta aplicable el régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. Lo anterior teniendo en cuenta que aun cuando el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que los docentes se encuentran excluidos de sus efectos, de modo que se le aplicaría la Ley 71 de 1989, lo cierto es que esta excepción solo es aplicable a aquellos docentes cuyas prestaciones se encuentren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y para el asunto en discusión la pensión cuya sustitución se pretende está totalmente a cargo del departamento de Antioquia, más aun cuando para la fecha en que se reconoció el derecho prestacional no se había creado dicho Fondo, tal como lo sostuvo esta Subsección en una oportunidad anterior13. Aclarado lo expuesto, no se debe perder de vista que la sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona

fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas, 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 2 de octubre de 2008.

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-05959-01(0757-04). en otras palabras, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.14

Bajo ese contexto, el legislador en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, dispuso para el régimen de prima media con prestación definida lo siguiente: «Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de

2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de

sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten

las siguientes condiciones: […] Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o

supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá 14 La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401); C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: «[…] La finalidad de la sustitución pensional es precisamente garantizarles a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsist