CE - 05001-23-33-000-2014-01103-01(24155)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155) Demandante: O-Tek Internacional S.A. ¿Se utilizó en debida forma el procedimiento aplicable para ajustar el IVA pagado en la adquisición de bienes excluidos de IVA, en virtud del numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario y si el juez de primera instancia se excedió del objeto de la Litis, al ordenar la devolución del mayor saldo a favor registrado en la declaración del IVA del bimestre 3 del año 2010 por $1.282.415.000, junto con los intereses liquidados de conformidad con los artículos 863 y 864 del Estatuto

Tributario? ADQUISICIÓN DE BIENES EXCLUIDOS DEL IVA – Procedimiento aplicable /

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – Trámite /

PROCEDIMIENTO PARA ENMENDAR LAS INEXACTITUDES COMETIDAS

POR EL CONTRIBUYENTE – Trámite aplicable / REQUISITOS PARA LA

EXCLUSIÓN DEL IVA – Enunciación / SOPORTE DE LA OPERACIÓN

EXCLUIDA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Requisito /

CERTIFICACIÓN DEL MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE PARA LA

EXCLUSIÓN DEL IVA – Requisito / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA DEBIDA EXCLUSIÓN DEL IVA – Configuración El juez de primera instancia anuló los actos acusados que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 del año 2010 y ordenó a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del pago no debido, para lo cual

hizo referencia, entre otros, al proceso de devolución establecido en el artículo 850 del Estatuto Tributario, a los requisitos que deben cumplirse (Decreto 2277 de 2012) y el término para presentar dicha solicitud. Se advierte que, tal como lo señala la apelante, los actos demandados fueron la liquidación oficial de revisión y la resolución que la confirmó, es decir, los actos de determinación de la obligación tributaria del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 3 del año 2010, lo que derivó en el rechazo del saldo a favor registrado por la demandante, el cual había sido trasladado a las declaraciones del cuarto y quinto bimestre del mismo año, de manera que el tema de la devolución frente a la declaración del tercer bimestre no hace parte del proceso. Es importante observar que de acuerdo con los hechos narrados y los antecedentes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por OTEK INTERNACIONAL, se informa y consta que la sociedad presentó una solicitud devolución ante la administración de impuestos el 15 de noviembre de 2011 bajo el Nro. DI 2010 2011 18934, la cual fue radicada respecto de la declaración del impuesto sobre las ventas del V bimestre, solicitud que fue suspendida por la División de Devoluciones mediante el Auto 02 del 24 de enero de 2012, y mediante la Resolución 5642 de 2012 se confirmó la improcedencia provisional de la solicitud de devolución por las actuaciones adelantadas por la División de Fiscalización de Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, por ello los eventuales efectos de dicha devolución con lo decidido en este proceso se regulan por lo dispuesto en el artículo 857-1 del

Estatuto Tributario. En esas condiciones, le asiste la razón a la entidad demandada, comoquiera que el Tribunal efectivamente no se centró en el objeto de la Litis. Dado que lo que se discute es la legalidad de los actos de determinación, el análisis debe considerar los fundamentos que sustentaron la liquidación del impuesto por parte de la DIAN y que se circunscribe al procedimiento aplicable para ajustar el IVA pagado en la adquisición de bienes excluidos de IVA, en virtud del numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, (…) En el requerimiento especial, la DIAN hizo referencia a la exclusión prevista en el artículo 424-5 del Estatuto y su norma reglamentaria, esto es, al Decreto 2532 de 2001, para concluir que «partiendo de la base de que los requisitos para 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155) Demandante: O-Tek Internacional S.A. la exclusión del iva de acuerdo con el Decreto 2532 de 2001 se cumple, debemos examinar el procedimiento para dicha devolución», para lo cual se remitió a varios conceptos y concluyó que (i) si bien se efectuaron ajustes contables, en este caso no se ha realizado el reintegro del impuesto al consorcio; (ii) se debieron corregir cada una de las declaraciones en las cuales se incluyó el IVA por ventas al consorcio y no se podían acumular todos los valores en la declaración del bimestre 3 de 2010 (mayo–junio); (iii) que las declaración de los años 2007 a 2009

correspondientes a los períodos donde se realizaron las operaciones de venta, ya se encontraban en firme; y (iv) que del certificado del contador del consorcio se estableció el impuesto facturado por la demandante se registró contablemente como mayor costo de la obra, por lo que su devolución generaría un doble beneficio tributario. Ahora, en la liquidación oficial y con fundamento en la respuesta de la demandante al requerimiento, la administración fundamentó su decisión en lo siguiente (i) de conformidad con el artículo 589 del Estatuto en las solicitudes de corrección de declaración que disminuyan el valor a pagar o aumenten el saldo a pagar solo deben revisarse aspectos formales y que el hecho que se acceda a la petición no impide que la administración ejerza sus funciones de revisión, como se hizo en el caso concreto; (ii) que si bien la certificación del ministerio se puede allegar con posterioridad a las operaciones, lo cierto es que la solicitud para la expedición de tal solicitud, debe solicitarse oportunamente, esto es, antes de la realización de las ventas, con el fin de que se puedan corregir las declaraciones, lo cual no se evidenció en este asunto, por lo que la demandante ya no puede corregir las declaraciones a efectos de recuperar el impuesto; (iii) reiteró que el IVA fue registrado por el consorcio como mayor valor del contrato y que según este último, el contratista era el encargado de realizar todos los trámites correspondientes sobre las exenciones tributarias. (…) La legislación tributaria consagra el procedimiento para enmendar las inexactitudes cometidas por el contribuyente o responsable al elaborar su declaración privada. Así, las rectificaciones de errores de las que se derivaba un mayor valor a pagar o un

menor saldo a favor se regulan por el artículo 588 del estatuto Tributario y podían ser efectuadas, para la época de los hechos, dentro de los 2 años siguientes del vencimiento para declarar. Por su parte, la corrección de errores en las que se disminuía el valor a pagar o aumentaba el saldo a favor, se regulan por el artículo 589 del Estatuto Tributario y podían ser efectuadas dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para declarar, previo proyecto de corrección. A partir de ello, la Sección ha señalado que el mecanismo de la corrección de los denuncios privados parte de un supuesto de hecho común: que el administrado cometió errores al autoliquidar los tributos a su cargo. En ese sentido, si el contribuyente o responsable no incurre en yerro alguno al autoliquidar la obligación tributaria no existe el presupuesto de hecho que da lugar a utilizar los mecanismos antes descritos. Una vez precisado lo anterior, resulta menester remitirnos a las condiciones para acceder a la exclusión del IVA previstas en el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario (…) A partir de esto, ha precisado esta Sección que para que proceda este beneficio, es necesario que se cumplan las siguientes tres condiciones: (…) A estos efectos, el artículo 3 del Decreto 2532 de 2001, reglamentario de la disposición, establece que el Ministerio del Medio Ambiente certificará en cada caso los equipos o elementos destinados a la construcción, instalación, montaje y operación de sistema de control y monitoreo para el cumplimiento de los estándares ambientales. Según el artículo 9 ibídem, dicha certificación constituye el soporte de la operación excluida del impuesto

sobre las ventas y, por lo mismo, los vendedores de los bienes objeto de certificación, deben conservar copia. Esta Corporación, en sentencia del 25 de 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155) Demandante: O-Tek Internacional S.A. noviembre de 2004 (exp. 13533, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié), reiterada, entre otras, en las sentencias del 23 de abril de 2009 (exp. 16269, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 28 de noviembre de 2013 (exp. 18539, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), estableció que no se deduce de precepto legal alguno que la certificación que debe expedir el Ministerio de Medio Ambiente no pueda ser presentada y, a su vez, recibida en etapa posterior. (…) Nótese que, aunque el análisis de la sentencia que antecede se centró en la procedencia de la exclusión del IVA cuando la certificación del Ministerio del Medio Ambiente es expedida con posterioridad a la importación de los elementos y equipos de que trata el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, lo cierto es que «esta misma conclusión es aplicable a los casos en los que las compras se realicen en el territorio nacional en la medida en que el soporte jurídico es el mismo». En línea con lo expuesto, en esta oportunidad, la Sala también precisa que no existe norma

de orden legal o reglamentaria que exija que la certificación del Ministerio del Medio Ambiente deba ser solicitada antes de la venta o importación de los bienes de que trata el artículo 424-5 del Estatuto Tributario o de manera concomitante a la realización de esas operaciones. De manera que la administración no puede exigir esta condición. Se tiene, entonces, que hasta que no se obtenga la certificación del Ministerio del Medio Ambiente, los bienes de que trata el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario tienen el carácter de gravados con el impuesto sobre las ventas y, por lo tanto, el vendedor responsable deberá generar, recaudar, declarar y consignar el impuesto. Empero, comoquiera que el adquirente de los bienes puede obtener la certificación con posterioridad a la venta y, con ello, acceder a la exclusión, es necesario establecer si, en esos casos, el responsable está obligado a corregir las declaraciones presentadas en aras de devolverle al adquirente o sujeto pasivo económico el IVA pagado. Pues bien, en casos como el que se cuestiona, cuando la certificación del Ministerio del Medio Ambiente se obtiene con posterioridad a la compraventa de los elementos y equipos de que trata el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, considera la Sala que el responsable del IVA no estaría obligado a corregir las declaraciones presentadas en los períodos en los que efectuó las correspondientes enajenaciones, comoquiera que las declaraciones en las cuales generó el IVA no contienen un error o inexactitud susceptible de enmendarse, puesto que los correspondientes bienes tenían la calidad de gravados,

connotación que solo se modificó con la obtención de la certificación del ministerio. No puede perderse de vista que el reconocimiento de la calidad de excluidos de los bienes se encuentra condicionado a la certificación del ministerio. Por consiguiente, es a partir de ese momento que pueden ser reclamados como excluidos. Dicho de otra forma, la obtención de la certificación constituye un hecho sobreviniente, cuyos efectos (ajuste del impuesto sobre las ventas) deben reconocerse en el período en el que ocurre el hecho que, para el caso, sería la solicitud al responsable de IVA que presenta el adquirente de los bienes, soportado en la respectiva certificación. La situación es asimilable a los eventos de devolución o anulación de una operación, circunstancias que por ocurrir con posterioridad a la operación gravada, los ajustes del impuesto sobre las ventas deben ser efectuados en el período en el que se presentan, no comportan la obligación de corregir la declaración en la que se registró el IVA generado por la venta del producto devuelto, justamente porque no se presenta un error susceptible de ser enmendado o corregido. No se corrige lo que se declaró correctamente. Así, en la medida que la afectación del IVA generado en una operación se derive de una situación sobreviniente (v.g. anulación, devolución, rescisión o cambio de la condición fiscal de un determinado bien o servicio) y no 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

de un error en la liquidación privada, no habría lugar a la corrección de la declaración. El correspondiente ajuste tendría que ser reflejado en la declaración del período de su ocurrencia. No le asiste entonces razón a la administración al exigir que la actora corrigiera las declaraciones correspondientes a los períodos en los que se efectuaron las operaciones de compraventa, en tanto, el IVA declarado no fue erróneo, no se derivó de un error o inexactitud, sino de la situación tributaria aplicable a los bienes antes de que el adquirente obtuviera la certificación del Ministerio. Así, resulta irrelevante el hecho de que las compraventas se hubiesen realizado desde el año 2007, pues como lo ha dicho la Sala, la certificación podía ser aportada con posterioridad a la realización de las operaciones. Adicionalmente al requerir la DIAN la corrección de las declaraciones correspondientes a los períodos en los que fueron realizadas las operaciones, implícitamente condiciona la efectividad de la exclusión del IVA prevista en el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario a que el adquirente de los bienes le allegue al responsable la certificación del Ministerio del Medio Ambiente dentro del término del artículo 589 ibídem para corregir las declaraciones, requerimiento que no está previsto en la ley ni en el reglamento y cuyo cumplimiento, además, no depende del responsable, sino del adquirente o sujeto pasivo económico, que es finalmente quien goza del beneficio tributario. Pues bien, en el sub examine, no es objeto de discusión la exactitud, existencia o realidad de los $1.282.415.000 que la actora

registró en el renglón 55 «IVA resultante por devoluciones en ventas anuladas, rescindidas o resueltas» de la declaración del impuesto sobre las ventas del 3 bimestre del año 2010 y que dio lugar a un mayor saldo a favor en ese período. Tampoco se debate que ese valor corresponda al IVA pagado en la venta de bienes excluidos, a la luz del numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, cuya venta se verificó en los bimestres 1 a 5 del año 2007, 3, 4 y 6 del año 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2009. Con fundamento en todo lo anterior, encuentra la Sala procedente el ajuste del IVA efectuado por la actora en el período en el cual le fue solicitada la devolución del IVA sustentada en el correspondiente certificado expedido por el Ministerio (bimestre 3 del 2010) que, para este caso, constituía el hecho sobreviniente. Sumado a lo expuesto, la Sala considera que, al igual que lo ha hecho en oportunidades anteriores al analizar la exclusión del IVA bajo análisis, debe primar el derecho sustancial y la materialización del derecho a la exclusión del IVA prevista en el numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, así como el principio de justicia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 424-5 NUMERAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 588 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 589 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / DECRETO 2277

DE 2012 / DECRETO 2532 DE 2001 – ARTÍCULO 3

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia. No puede accederse a la pretensión de devolución porque no fue el objeto de debate La entidad apelante considera que el juez de primera instancia desbordó el objeto de la Litis al ordenar, a título de restablecimiento del derecho, la devolución del pago de lo no debido por valor de $1.282.415.000, junto con los intereses, liquidados conforme con el artículo 863 del Estatuto Tributario. La demandante se opone a tal planteamiento, pues considera que los actos acusados incidieron en el proceso de devolución del saldo a favor registrado en la declaración del bimestre 5 del año 2010, que es resultado de la imputación del saldo a favor declarado en los actos aquí demandados, devolución que, según lo informado en la demanda, se 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155) Demandante: O-Tek Internacional S.A. encuentra suspendida. A estos efectos, advierte la Sala que, los actos demandados se derivaron del proceso de determinación respecto del tercer bimestre de 2010, su contenido no versaba sobre la solicitud del saldo a favor que fue imputado hasta el 5 bimestre del mismo año. De manera que no puede accederse a la pretensión de devolución porque se repite, no fue el objeto de debate.

FUENTE FORMAL : ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 863

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE

SU CAUSACIÓN Acorde con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Una vez revisado el expediente se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (gastos del proceso y agencias del derecho) a cargo de la parte demandada, razón por la cual se deben revocar. Prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2014-01103-01(24155)

Actor O-TEK INTERNACIONAL S.A.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto sobre las ventas. Año 2010. Procedimiento para recuperación del IVA pagado sobre bienes excluidos a la luz del artículo 424-5 del Estatuto Tributario. FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia del 22 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000001 del 4 de enero de 2013, proferido (sic) por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 3er bimestre del año gravable 2010, y de la Resolución 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

No. 900.043 del 18 de febrero de 2014 “Por medio de la cual se falla un recurso de reconsideración”.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN devolver a OTEK INTERNACIONAL S.A., la suma de $1.282.415.000.

Acorde con lo expuesto en la parte motiva, se causarán intereses corrientes según lo previsto en el artículo 864 del E.T, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución, hasta la ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha de la consignación.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, conforme a los artículos

188 del C.P.A.C.A. Y 365 del CGP, así como lo dispuesto en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo de Superior de la Judicatura. Los gastos del proceso se liquidarán por secretaría y se fijan como agencias en derecho, en primera instancia, la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL PESOS (6’412.000) CUARTO. En firme este proveído, archívese la actuación». ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de julio de 2010, la actora presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 3 del año gravable 2010 liquidando saldo a favor por valor de $2.728.905.0001, la cual fue corregida para aumentarlo a la suma de $4.011.320.000, mediante Liquidación Oficial de Corrección Nro. 1124120110000279 del 27 de mayo de 20112, que aceptó la solicitud elevada por la demandante el 15 de abril de 2011. Paralelamente, la demandante solicitó la corrección de las declaraciones de los bimestres 4 y 5 de 2010, las cuales fueron aceptadas mediante liquidaciones oficiales de corrección. Con fundamento en la liquidación del bimestre 5, la actora presentó petición de devolución y/o compensación del saldo a favor, la cual fue resuelta mediante Resolución Nro. 5642 del 7 de junio de 2012, declarando la improcedencia provisional con fundamento en el proceso de fiscalización de dicho período7. El 3 de noviembre de 2011, la demandante corrigió nuevamente para reducir el

saldo a favor a la suma de $3.986.648.0003. Previo requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412013000001 del 4 de enero de 20134, por medio de la cual modificó la declaración de IVA del tercer bimestre del año gravable 2010, en el sentido de desconocer $1.282.415.000 registrados en el renglón 55 «IVA resultante por devoluciones en ventas anuladas, rescindidas o resueltas», que derivó en la disminución del saldo a favor a la suma de $2.704.233.000. En este acto se determinó que no había lugar a imponer sanción de inexactitud. 1 Fl.5 vto. del cuaderno de antecedentes. 2 Fl.6 del cuaderno de antecedentes. 3 Fl.6 vto. del cuaderno de antecedentes. 4 Fls.62 a 75 del cuaderno principal. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Contra este acto oficial de determinación5, se interpuso recurso de reconsideración por parte de la demandante, el Consorcio Cartagena Siglo XXI, Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. y el Distrito de Cartagena6, lo cual fue decidido mediante la Resolución Nro. 900.043 del 18 de febrero de 20147 confirmando el acto recurrido.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A.), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones8: «A. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la nulidad absoluta y total de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412013000001 de 4 de enero de 2013, proferido (sic) por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer (3er) bimestre del año gravable 2010 y de la Resolución No. 900.043 de 18 de febrero de 2014 “Por la cual se falla un recurso de reconsideración” proferida por la Subdirección de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

B. Como restablecimiento del derecho solicitamos a los Honorables Magistrados aceptar los ajustes realizados por la Compañía en la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al tercer (3er) bimestre del año gravable 2010 y en consecuencia, se sirva ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN la devolución del pago de lo no debido por concepto de IVA en bienes excluidos con el correspondiente reconocimiento de los intereses causados a la tasa moratoria».

La parte demandante citó como normas violadas los artículos 83, 95 numeral 9 y

208 de la Constitución Política, 424-5 y 683 del Estatuto Tributario, 264 de la Ley 223 de 1995, 1, 42 y 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 5 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio y 213 del Código Civil. Como concepto de la violación9 expuso lo siguiente:

1. Violación del artículo 424-5 del Estatuto Tributario al pretender exigir una oportunidad para la expedición del certificado expedido por el Ministerio de Ambiente como requisito para la procedencia de la exclusión del IVA, no prevista en la ley ni en el reglamento Indicó que, en la liquidación oficial de revisión, la administración señaló que no es procedente la aplicación de la exclusión del IVA prevista en el artículo 424-5 del Estatuto Tributario porque es necesario tener la certificación del Ministerio de Ambiente al momento de realizar la compraventa de los bienes excluidos. No obstante, precisó que, mediante la resolución que decidió el recurso de 5 Fls.358 a 384 del cuaderno de antecedentes. 6 Fls.399 a 435 del cuaderno de antecedentes. 7 Fls.93 a 115 del cuaderno principal. 8 Fl.5 del cuaderno principal. 9 Fls.10 a 39 del cuaderno principal.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

reconsideración, la demandada cambió su planteamiento, al manifestar que no era necesario tener dicho certificado, sino al menos haber presentado la solicitud para su expedición. Resaltó que, en este caso, la mencionada certificación fue expedida el 3 de diciembre de 2009, esto es, con posterioridad a la compraventa de los bienes con destino al sistema de control y monitoreo ambiental en el Distrito de Cartagena. Con base en ello, explicó que no existe disposición legal ni reglamentaria que establezca como requisito para la exclusión del IVA que la expedición de ese documento se haga con anterioridad a la compraventa de los bienes excluidos o que la solicitud se presente «antes de la corrección», como lo manifestó la DIAN en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Enfatizó en que el artículo 424-5 del Estatuto Tributario es el que contempla la exclusión del IVA y que la función del Ministerio de Ambiente, por mandato legal, es acreditar que los bienes son necesarios para el cumplimiento de las disposiciones, regulaciones y estándares ambientales. De manera que tal certificación es un elemento probatorio o de acreditación de una calidad, más no constitutivo de una exclusión, «máxime cuando quien puede señalar la calidad de gravado o no gravado de un bien es la ley y no el ejecutivo». Destacó que el Consejo de Estado10 ha reconocido que no existe un límite para solicitar la exclusión, de manera que una interpretación restrictiva en ese sentido desconocería el citado artículo 424-5. Asimismo, adujo que la DIAN ha confirmado esta posición en los mismos conceptos en los que se fundamenta la liquidación

oficial, para lo cual citó apartes de los conceptos Nro. 016221 de 1999, 075990 de 2005, 106957 de 2009 y 047424 de 2011. Por lo anterior, solicitó que, en aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y del parágrafo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, se aplicaran los conceptos mencionados, en especial el Nro. 106957 de 2009, expedido en el mismo año en el que se hizo la solicitud, en donde la DIAN reconoció la procedencia de la exclusión sin limitarla al momento de la operación.

2. Violación del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por inaplicación, al pretender desconocer la presunción de legalidad y efectos jurídicos derivados de la calificación efectuada por el Ministerio de Medio Ambiente Planteó que, al condicionar el alcance de la certificación del Ministerio de Medio Ambiente, la administración desconoce el principio de legalidad de los actos administrativos. Expuso que, más allá de la discusión respecto de la oportunidad para solicitar la exclusión, existe un acto administrativo que señala cuáles son los bienes excluidos sin condicionarlo a la fecha de adquisición, lo cual no podía hacer el Ministerio, puesto que solo tiene la facultad de verificar y certificar las condiciones de los bienes que son excluidos por virtud de la ley. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de

2009, exp. 16269 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01103-01 (24155)

Demandante: O-Tek Internacional S.A.

Mencionó que a la DIAN le estaba vedado cuestionar el cumplimiento de los requisitos del numeral 4 del artículo 424-5 del Estatuto Tributario, pues existía un acto administrativo en firme que así lo decretaba. En esa medida, si la administración consideraba que no cumplía con dichas exigencias y que la exclusión era improcedente, debió recurrir la certificación del Ministerio ante la jurisdicción contenciosa y en ningún caso desconocerle la presunción de legalidad, por medio de la liquidación oficial. Agregó que la administración invadió la competencia del ministerio, pues el análisis de los requisitos para la procedencia de la exclusión del IVA es competencia exclusiva de esa entidad, tal y como lo precisó la propia DIAN en el Concepto Nro. 044913 del 31 de mayo de 2001 y lo ha reconocido el Consejo de Estado11.

3. Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario que consagra el espíritu de justicia por cuanto la administración impuso cargas impropias e innecesarias. Violación de los artículos 1 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por falsa motivación, y del artículo 208 de la Constitución Sostuvo que, contrario a lo expuesto por la DIAN, en este caso, las corre