CE-05001-23-33-000-2014-01115-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia en la que las partes vencidas en un proceso ordinario intenten que sus argumentos prevalezcan a las tesis adoptadas por los jueces naturales del asunto La Sociedad Zambia Pet Resort SAS estima amenazados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo y al ejercicio de una actividad comercial, con ocasión del incidente de desacato que cursa en el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y que se suscitó por el supuesto incumplimiento del fallo de 1 de octubre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que le ordenó abstenerse de prestar el servicio de guardería. Solicita se le permita ejercer la actividad comercial de guardería de mascotas, y por consiguiente, el Juzgado se abstenga de imponerle sanción por desacato, comoquiera que la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín - Inspección Catorce A de Policía Urbano por medio de oficio de 22 de abril de 2013, indicó que una vez revisado el Acuerdo 046 de 2006 y demás normas vigentes, le está permitida la actividad comercial de clínica veterinaria y guardería… La prestación del servicio de guardería de mascotas en Zambia Pet Resort está prohibido, por las razones expuestas en la sentencia de 1 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud de la acción popular promovida por el Edificio Pie de Monte, de manera que es improcedente solicitar mediante la acción de tutela que se le permita desarrollar esa actividad en específico. Tan es así que en el incidente de desacato de la acción popular, el

Juzgado encontró probado que el establecimiento de comercio se abstuvo de prestar esa actividad, pese a la existencia del concepto favorable para el uso del suelo, motivo por el cual no se le impuso ninguna sanción. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORIA: la Sala Plena de esta Corporación admitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales, al respecto consultar sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC), MP. María Elizabeth García

González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01115-01(AC)

Actor: ZAMBIA PET RESORT SAS

Demandado: JUZGADO VEINTISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLIN Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 23 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. ANTECEDENTES La sociedad Zambia Pet Resort SAS, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al trabajo.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. La protección para ZAMBIA PET RESORT SAS, del derecho a ejercer una actividad comercial, de Guardería (sic), conforme al cambio o circunstancia especial en las condiciones del fallo de segunda instancia del Tribunal administrativo (sic).

(…)

2. El tribunal (sic) deberá instruir en ese sentido al Juzgado 27 administrativo para evitar un fallo (sic) de desacato, cierre o sanciones penales y pecuniarias contra mi poderdante, tal como aparece demostrado, el concepto de uso de suelos y autorización expresa para prestar el servicio de guardería dejo sin piso este fallo, de segunda instancia de Acción Popular. (..) Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El Edificio Pie de Monte P.H. instauró acción popular contra el Municipio de Medellín, la Curaduría Tercera de Medellín y el señor Carlos Andrés Acosta propietario del establecimiento comercial Zambia Pet Resort con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, seguridad, salubridad pública, realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando

prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, espacio público, moralidad administrativa y participación ciudadana, pues la tienda de mascotas no podía estar ubicada en una zona residencial según lo dispone el Plan de Ordenamiento Territorial de Medellín. El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín por medio de sentencia de 28 de mayo de 2008 negó las súplicas de la demanda, al considerar que según lo dispuesto en el concepto del Curador Urbano Tercero la actividad comercial no está prohibida, pues desde el 11 de julio de 2006 la tienda de mascotas desarrolla su objeto comercial, preexistente a la reglamentación contenida en el Acuerdo 046 de 2006 por medio del cual se revisó y ajustó el Plan de Ordenamiento Territorial de Medellín. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el local comercial en realidad funciona como una guardería para perros y gatos, lo que repercute en la calidad de vida, ambiente e intimidad de los vecinos pues los ladridos y maullidos son constantes durante todo el día. El 1º de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, ordenó al propietario de Zambia Tienda de Mascotas abstenerse de prestar el servicio de guardería y confirmó en lo demás, al estimar que de conformidad con el concepto del Curador Urbano Tercero el lugar donde está ubicado el establecimiento comercial pertenece a un corredor de cobertura barrial cuya actividad permitida es la venta y peluquería de animales, dado que constituye un uso preexistente al tenor de lo dispuesto en el

artículo 280 del Acuerdo 046 de 2006. No obstante, el servicio de guardería es incompatible en la zona, pues el citado acuerdo determinó que las perreras, guarderías y hogares de protección animal están permitidas dentro del llamado “Centro Tradicional y Representativo”, que si bien hace parte de los usos del suelo urbano no constituye un uso residencial. Señaló el actor que durante los años 2008 a 2012, el Edificio Pie de Monte presentó varios incidentes de desacato, no obstante, pudo demostrar el acatamiento de la sentencia. El 11 de abril de 2013, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín – Inspección Catorce A de Policía Urbano certificación sobre uso del suelo para la actividad de guardería para el establecimiento Zambia Pet Resort ubicado en la carrera 25 No. 6ª – 90 de la misma ciudad. Por medio de oficio de 22 de abril de 2013, la entidad le informó que una vez revisado el Acuerdo 046 de 2006 y demás normas vigentes, la actividad de clínica veterinaria y guardería es permitida. Por lo expuesto, el edificio Pie de Monte interpuso incidente de desacato, del cual Zambia Pet Resort dio respuesta en simultáneo con la interposición de la presente acción de tutela. Arguyó que no cuenta con otro recurso procesal para modificar el fallo de segunda instancia del Tribunal, razón por la cual la acción de tutela se convierte en el medio idóneo y eficaz “para garantizar el servicio de guardería, abierta y libremente para su poderdante”.

LA CONTESTACIÓN EL Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín solicitó en primer lugar vincular a la presente acción de tutela al Edificio Pie de Monte y al Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto tienen interés en las resultas del proceso. Esbozó que no se observa cuáles son las acciones u omisiones en las que incurrió para vulnerar los derechos fundamentales de la sociedad comercial. De tal manera que la acción constitucional es improcedente, porque si lo que se cuestiona es la providencia de 1º de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no cumple con el requisito de inmediatez. De otro lado, si la discrepancia proviene del trámite incidental, (establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998) entonces también es improcedente ya que la sociedad cuenta con otro mecanismo, además el mismo no ha concluido. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de sentencia de 23 de septiembre de 2014 rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta con fundamento en las razones que se exponen a continuación: Aclaró que no es necesario inculcar al Edificio Pie de Monte y al Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que la inconformidad del demandante gira en torno al trámite incidental que se encuentra en curso en ese Despacho. La sociedad no indicó específicamente cuáles son los derechos fundamentales vulnerados por parte de la autoridad judicial, pues no ha emitido hasta el momento ninguna decisión de fondo referida al desacato por el supuesto incumplimiento de la orden emitida por el Tribunal a Zambia Pets Resort de no poder prestar el servicio de guardería de mascotas.

Encontró probado que el incidente de desacato aún se encuentra en curso, motivo por el cual no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el cual implica para el juez constitucional una limitante en tanto en primer lugar el ciudadano debe acudir a los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le brinda antes de invocar la protección de sus derechos fundamentales a través del amparo constitucional. Concluyó que no puede entrar a resolver el conflicto jurídico cuando la parte actora no ha agotado las vías ordinarias, de hecho no ha ejercido todos los medios de defensa a su alcance y el Juez ni siquiera ha verificado si se encuentra o no en desacato. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior la parte demandante la impugnó y las razones de inconformidad las hizo consistir en los siguientes: No busca dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, ni está esperando exclusivamente que resuelva el incidente de desacato, sino que busca la protección del derecho a ejercer una actividad comercial. Señaló que cumple con el Plan de Ordenamiento Territorial, existe actualmente un concepto favorable para el uso del suelo y lo que pretende es que se “restablezca su derecho”. Al no tener otro medio de defensa, afirma la acción de tutela es procedente. Por último, expuso los pormenores del proceso de consulta, investigación y concepto favorable para el uso del suelo. Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados

por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo, es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirmaba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos eran compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales

vulnerados siempre que apareciera clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares a defender no se veían afectados, pues el proceso no se había adelantado y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, y dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han

abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. Del asunto en concreto La Sociedad Zambia Pet Resort SAS estima amenazados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo y “al ejercicio de una actividad comercial”, con ocasión del incidente de desacato que cursa en el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y que se suscitó por el supuesto incumplimiento del fallo de 1º de octubre de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que le ordenó abstenerse de prestar el servicio de guardería. Solicita se le permita ejercer la actividad comercial de guardería de mascotas, y por consiguiente, el Juzgado se abstenga de imponerle sanción por desacato,

comoquiera que la Secretaría de Gobierno y Derechos Humanos de Medellín – Inspección Catorce A de Policía Urbano por medio de oficio de 22 de abril de 2013, indicó que una vez revisado el Acuerdo 046 de 2006 y demás normas vigentes, le está permitida la actividad comercial de clínica veterinaria y guardería. Para adoptar la decisión a que haya lugar, la Sala hará las siguientes precisiones: El 26 de junio de 2014, el Conjunto Residencial Pie de Monte presentó incidente de desacato contra Zambia Pet Resort por el incumplimiento de la sentencia de 1º de octubre de 2008 proferida por el Tribunal Administartiva de Antioquia (folios 1 a 6 del anexo). 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 31 de julio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Mediante auto del 1º de Julio de 2014 el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín requirió a la tienda de mascotas y al Municipio de Medellín (folios 32 a 34 del anexo), quienes dieron respuesta. En auto de 28 de julio de 2014, la autoridad judicial puso en conocimiento del Conjunto Residencial la información suministrada por la parte demandada (folios 68 y 69 del anexo), el cual se pronunció a través de su apoderado judicial el 5 de agosto del mismo año. El 25 de agosto de 2014, el Despacho abrió incidente de desacato y corrió

traslado al ente territorial y al establecimiento comercial para que informaran sobre el acatamiento de la decisión (folios 88 a 90 del anexo), quienes se pronunciaron sobre el particular. Mediante correo electrónico, el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín suministró la providencia de 15 de octubre de 2014 (folios 158 a 174), por medio de la cual terminó el trámite incidental y negó la sanción, al considerar que si bien el establecimiento de comercio desarrolló la actividad de guardería de mascotas en virtud del citado concepto favorable, lo cierto es que el Inspector 14 A de la Policía Urbana ante el Municipio de Medellín, pudo constatar en las visitas de 28 y 29 de agosto del presente año, que la tienda de mascotas no prestó ese servicio. En efecto, del cumplimiento de la orden judicial no solo da cuenta dicha inspección a través del proceso con radicación No. 02-0022864-14, sino también la Secretaría de Gobierno y de Derechos Humanos de la Alcaldía de Medellín según las cuales el establecimiento de comercio se abstuvo de prestar el servicio de guardería de mascotas y desmontó la publicidad de dicha actividad. Se concluye, en consecuencia que la prestación del servicio de guardería de mascotas en Zambia Pet Resort está prohibido, por las razones expuestas en la sentencia de 1º de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en virtud de la acción popular promovida por el Edificio Pie de Monte, de manera que es improcedente solicitar mediante la acción de tutela que se le permita desarrollar esa actividad en específico. Tan es así que en el incidente de desacato de la acción popular, el Juzgado

encontró probado que el establecimiento de comercio se abstuvo de prestar esa actividad, pese a la existencia del concepto favorable para el uso del suelo, motivo por el cual no se le impuso ninguna sanción. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 23 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Zambia Pet Resort SAS contra el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO