CE - 05001-23-33-000-2014-01326-01(1687-18)-2022

SUSTITUCION PENSIONAL / DOCENTES NACIONALES SUSTITUCION PENSIONAL PADRES / MEJOR DERECHO – Hijo del causante /

RECONOCIMIENTO PENSIONAL

[E]l régimen prestacional que regula la situación del docente fallecido (…) es el Decreto 3135 de 1968 reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, atendiendo a lo regulado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó el 28 de agosto de 1998, con la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia (f. 26). (…) la calidad de beneficiarios la adquieren los padres, sólo ante la inexistencia de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho a la pensión y si, además, demuestran la dependencia económica respecto del servidor fallecido. En el evento de reunirse los dos presupuestos fácticos al momento del fallecimiento del pensionado es posible acceder a la pensión de sobrevivientes. (…) no es viable estudiar la procedencia del reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora (…) en razón a que existe otra persona con mejor derecho, quien reúne las condiciones para acceder a la prestación, puesto que, para el momento en que ocurrió el deceso, era menor de edad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01326-01(1687-18)

Actor: ROSA ELDA MORENO Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Rosal Elda Moreno y Wilyer Sneider Osorio García, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del contenido del Oficio No. SE – 16 1208 del 23 de agosto de 2013, a través del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante en su condición de progenitora del causante, con el argumento de no ser beneficiaria forzosa, y solo reconoce al señor Wilyer Sneider Osorio García, en su condición de hijo, el derecho a reclamar un único pago de mesadas dejadas de cancelar, desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012, fecha en la cual

cumplió la mayoría de edad. A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene a la entidad demandada a que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la cual tiene derecho a demandante, en su condición de progenitora del causante, señor Henry Alberto Osorio Moreno (q.e.p.d.), teniendo en cuenta que dependía económicamente al momento de su muerte y de forma vitalicia. De la misma forma, peticionó, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al señor Wilyer Sneider Osorio García, en su calidad de hijo del causante. Desde el momento de la causación del derecho y hasta cuando cumpla la mayoría de edad o cuando cumpla los 25 años y se acredite su incapacidad en razón a sus estudios. Señaló que la anterior prestación, será distribuida en porcentajes iguales para cada uno de los demandantes. También solicitó el reconocimiento y pago de las respetivas mesadas atrasadas y dejadas de percibir desde el momento en que se causó el derecho, esto es, el 30 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso

alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. de agosto de 2011, y hasta cuando se produzca efectivamente el pago, con los respectivos ajustes de ley. Señaló que la liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de dinero y se ajustarán con base en el IPC, conforme lo establece la Ley 1437 de 2011. Finalmente, pretende que se condene en costas a la entidad demandada si hubiere lugar a ellas. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 17): El señor Henry Alberto Osorio Moreno laboró como docente de la educación oficial en el magisterio. Mediante la Resolución 218 del 29 de junio de 2010, le fue reconocida pensión de invalidez, la cual fue notificada el 12 de julio de 2010. Que con ocasión de la muerte del señor Henry Alberto Osorio Moreno, el 30 de agosto de 2011, su madre y su hijo, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente ante la entidad demandada. La entidad demandada mediante Oficio No. SE 16 – 1208 de 2013, dio respuesta a la reclamación, devolviendo los documentos y argumentando que la madre del causante no le asiste el derecho a reclamar, toda vez que no es beneficiaria

forzosa y al hijo solo le reconoció el derecho a reclamar un único pago de mesadas dejadas de cancelar desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012, fecha en la cual cumplió la mayoría de edad. Señaló que el causante velaba económicamente por su madre y su hijo, quienes dependían económicamente de él, al momento de su fallecimiento, motivo por el cual deberá reconocérsele el derecho a la sustitución pensional a la madre de manera vitalicia y al hijo hasta la mayoría de edad o hasta la edad de 25 años, si acredita estar estudiando. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 71 de 1988; 85 del Decreto 01 de 1984; 7 del Decreto 224 de 1972; Decreto 690 de 1974; 115 de la Ley 115 de 1994; 46, 47 de la Ley 100 de 1993.

2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 51 a 60 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto el acto administrativo demandado no adolece de vicios de los cuales pueda derivarse la nulidad, por haber sido proferido en debida forma y con la plena observancia de las normas en las que se debe fundar la decisión.

Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que son las

entidades territoriales quienes están obligadas directamente a cumplir con la expedición y diligenciamiento de los antecedentes administrativos de los docentes y responder cualquier tipo de solicitud sobre prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo nacional de Prestaciones Sociales y no el Ministerio de Educación Nacional. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la de adecuación de los actos administrativos demandados a los principios de legalidad, expedición regular, competencia, motivación y debido proceso, caducidad de la acción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, conciliación prejudicial y prescripción., Refirió que los actos administrativos, dada su condición de actos emitidos en razón del interés público, se presumen válidos y producen todos sus efectos mientras no se declare la nulidad mediante los medios establecidos por la ley

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el dos (2) de febrero de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones a la señora Rosa Elda Moreno, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a sustituir y pagar, la pensión de invalidez que devengaba el señor Henry Alberto Osorio Moreno al señor Wilyer Sneider Osorio García, desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012 y las mesadas correspondientes a los meses de febrero a julio de 2013, mesada pensional que será igual al 100% de la que devengaba el causante al momento de su fallecimiento, ajustada en los términos del artículo 195 del CPACA,

hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y condenó en costas a la entidad demandada. Analizadas las pruebas allegadas al proceso, consideró que como el señor Osorio Moreno se encontraba pensionado por invalidez al momento de su muerte, se generó el derecho a la sustitución pensional para los miembros de su grupo familiar, que cumplan los requisitos para acceder a la prestación. Señaló que según el orden de prelación de beneficiarios que establece la norma, existiendo hijos con derecho a la pensión de sobrevivientes, estos excluyen a los padres del causante, motivo por el cual no es procedente acceder al reconocimiento de la sustitución pensional en cabeza de la señora Rosa Elda Moreno, otorgando la sustitución pensional compartida entre la madre y el hijo del pensionado fallecido, puesto que en caso en que el hijo tenga derecho, será el único beneficiario, excluyendo el derecho de la madre, y solo en caso en que el hijo no tenga derecho, deberá estudiarse el derecho de la progenitora del causante. Encontró probado que el causante falleció el 30 de agosto de 2011, y disfrutaba de una pensión de invalidez reconocida por la entidad demandada. De la misma forma, se estableció que el señor Wilyer Sneider Osorio García acreditó la calidad de hijo, por lo tanto, conforme al orden de prelación de beneficiarios establecidos en la ley, tiene derecho a la sustitución de la pensión del causante, a partir del 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012, cuando cumplió la mayoría de edad. Señaló que la demandante, Rosa Elda Moreno, no es beneficiaria de la sustitución

pensional en cuanto el derecho le corresponde al hijo del causante, por ser el primero en el orden de prelación, excluyendo a los demás beneficiarios, motivo por el cual negó las pretensiones con relación a la progenitora del causante, sin que haya lugar a estudiar si cumplía o no con el requisito de dependencia económica. Y con relación al derecho del hijo del causante a recibir la sustitución pensional hasta la edad de 25 años, debe tener en cuenta que la norma condiciona este derecho a que se acredite la dependencia económica y la incapacidad para trabajar por razón de estudios. Analizadas las pruebas, estableció que el señor Osorio García cumplió los 18 años, el 28 de octubre de 2012 y sólo acreditó su condición de estudiante durante el primer semestre del año 2013, entonces tiene derecho a percibir las mesadas correspondientes por este semestre. Señaló que como la parte actora elevó la petición ante la entidad el 2 de mayo de 2013, y acreditó para ese momento la condición de estudiante, y así lo reconoce la entidad en el acto demandado, en el cual informa que hay lugar a realizar un pago único en calidad de beneficiarios desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012. Sin embargo, la prestación quedó condicionada a que se allegara los edictos emplazatorios y en el expediente no obra constancia de ello o prueba alguna de que la entidad con posterioridad le haya expedido el respectivo acto de reconocimiento y pago de la prestación, motivo por el cual concluyó que no ha sido pagada y por eso es reclamada a través de este medio. Con fundamento en lo anterior, concedió parcialmente las pretensiones del señor

Wilyer Sneider Osorio García, ordenando reconocer y pagar la pensión desde el 31 de agosto de 2010 hasta el 28 de octubre de 2012 y conforme a lo probado en mesadas del primer semestre del año 2013 (febrero a julio de 2013). Aclaró que, si bien tiene el derecho de los hijos beneficiarios de la sustitución pensional por su calidad de estudiantes, no se extingue sino hasta los 25 años, en este caso no es posible ordenar el reconocimiento y pago de las mesadas hasta esa edad, toda vez que, conforme a la certificación de estudios, el joven interrumpió los estudios desde julio de 2013 y no se acreditó que con posterioridad haya continuado.

4. Recurso de apelación Mediante auto del 22 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia

(ff. 156 – 157 reverso), consideró que el recurso de apelación presentado por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “no cuenta con el derecho de postulación por lo que no existe en el proceso quien apodere los intereses de la parte demandada”, en cuanto quien presentó el recurso no contaba con la facultad legal para hacerlo, motivo por el cual tuvo por no presentado el recurso de apelación por parte de la entidad demandada. No sucedió lo mismo, por la parte demandante, quién mediante apoderado judicial formuló recurso de apelación en contra de la decisión tomada, con relación a negar la pretensión de la señora Rosa Elda Moreno, madre del causante, quien en el proceso demostró que dependía de su hijo al momento del fallecimiento

Señaló que “en un estado social y constitucional del derecho, el respeto a la dignidad humana, las personas de la tercera (sic) por ser vulnerables y gozar de protección especial por parte del estado y el derecho a la universalidad de la seguridad social en materia pensional, no puede ser desconocido por el operador jurídico, al momento de proferir sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta circunstancias de tiempo, modo o lugar y negar de manera radical el derecho que le asiste a mi mandante ROSA ELDA MORENO, so pretexto que el nieto quien siendo mayor de edad y que no continuo con sus estudios, la desplaza sin tener derecho al pago de la pensión de su hijo fallecido, máxime cuando el nieto quien siendo mayor de edad y que no continuo con sus estudios, la desplaza sin tener derecho al pago de la pensión de su hijo fallecido, máxime cuanto el nieto también vivía con ella y lo cuidaba desde su infancia.” Refirió que, para el momento de la muerte, la señora Rosa Elda Moreno dependía económicamente del causante. Alegó que Wilyer Sneider Osorio García, al cumplir la mayoría de edad, el 28 de octubre de 2012, solo se vinculó a estudiar en un programa académico reconocido por el Ministerio de Educación, para el primer semestre de 2013, pero al no continuar con los estudios, tácitamente renunció a su derecho pensional, situación que no puede perjudicar a la señora Rosa Elda Moreno, en cuanto está plenamente demostrado que dependía del causante, y quien es la única beneficiaria de la sustitución pensional pretendida. Con fundamento en lo anterior,

solicitó se acceda a la pretensión del reconocimiento pensional en favor de la demandante, la cual fue negada por la sentencia apelada.

5. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la señora Rosa Elda Moreno, en su condición de progenitora del señor Henry Alberto Osorio Moreno

(q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria de la sustitución pensional pretendida con la demanda. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 2 de febrero de 2018, negó el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora Rosa Elda Moreno en su condición de madre del causante; sin embargo, condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a sustituir y pagar la pensión de invalidez en favor del señor Wilyer Sneider Osorio García, desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 28 de octubre de 2012 y las mesadas

correspondientes a los meses de febrero a julio de 2013, equivalente al 100% de la prestación que devengaba el causante. 2.3. Hechos probados Por la Resolución 0068 del 30 de abril de 2010, la Secretaria de Educación y Derechos Culturales de Rionegro (Antioquia), retiró del servicio docente al señor Henry Alberto Osorio Moreno, a partir del 4 de diciembre de 2009. En virtud de lo anterior, el Secretario de Educación y Derechos Culturales de Rionegro (Antioquia), mediante la Resolución 218 del 29 de junio de 2010 (f. 23 – 24 reverso), le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de invalidez al señor Henry Alberto Osorio Moreno como docente nacional, a partir del 5 de diciembre de 2009, por pérdida de la capacidad laboral equivalente al 98.64%. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. A través de derecho de petición, el apoderado de los demandantes presentó solicitud ante la Secretaría de Educación del Municipio de Rionegro (Antioquia), tendiente a obtener el reconocimiento de la sustitución pensional que en vida

percibía el señor Henry Alberto Osorio Moreno, en su condición de progenitora e hijo del causante (f. 19 – 21). Mediante el Oficio 1208 del 23 de agosto de 2013 (f. 22), la Secretaría de Educación de Rionegro (Antioquia), da respuesta la solicitud elevada, en los siguientes términos: “(…) Me permito hacer devolución del expediente mediante el cual se solicitó la sustitución de pensión de invalidez del docente fallecido HENRY ALBERTO OSORIO MORENO, identificado con cédula 71.083.321, debido a que de acuerdo a la comunicación enviada por la Fiduprevisora con radicación SAC 3709 del 4 de julio de 2013, reportan que se NIEGA la prestación por: “se solicita se allegue los edictos emplazatorios en los cuales se encuentren intervalos de 15 días o uno de 30 días, además se le informa que la señora ROSA ELDA MORENO, madre del docente fallecido, no es beneficiaria forzosa dado que se presentó el hijo del fallecido por lo cual es el único beneficiario, además se informa que se trata de un pago único ya que certificaron escolaridades desde el primer semestre de 2013 y el docente falleció en 2011/08/30, por lo cual se pagará desde 2011/08/31 hasta 2012/10/26 que cumplió la mayoría de edad. (…).” En el folio 35 del expediente, obra copia del registro civil de nacimiento del señor Henry Alberto Osorio Moreno, el que se observa a la señora Rosa Elda Moreno, como progenitora del docente fallecido. Obra a folio 30 del expediente, copia del registro civil de nacimiento del señor

Wilyer Sneider Osorio García, en el cual se advierte que el señor Henry Alberto Osorio Moreno, funge como padre. Aparece a folio 31 del expediente, copia del registro civil de defunción, en el que se establece que el señor Henry Alberto Osorio Moreno (q.e.p.d.) falleció el 30 de agosto de 2011. La Directora de Admisiones, Registro y Control Académico de la Corporación Universitaria Americana, con sede en Medellín, certificó que el señor Wilyer Sneider Osorio García “cuso y aprobó el PRIMER semestre del período 2013 – 1 del programa profesional en DERECHO, de manera presencia, con una duración de 10 semestres (…). El estudiante solo curso el primer semestre en la Universidad, hasta la fecha no ha renovado el programa. (…)” 2.4. Análisis de la Sala Ha sido criterio jurisprudencial reiterado, que la pensión de sobrevivientes fue prevista para atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y como una forma evitar un cambio sustancial en las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar. Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”. La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente. La estudiada disposición en su artículo 15, señaló: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad

territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Conforme con lo anterior, el régimen prestacional que regula la situación del docente fallecido, Henry Alberto Osorio Moreno, es el Decreto 3135 de 1968 reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, atendiendo a lo regulado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó el 28 de agosto de 1998, con la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia (f. 26). Ahora bien, teniendo en cuenta que los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de invalidez en calidad de beneficiarios del

causante, en vigencia de la Ley 100 de 1993, en materia de sustitución pensional resulta aplicable el sistema general de pensiones, máxime si se tiene en cuenta que el causante falleció el 30 de agosto de 2011 y, como lo ha sostenido esta Sección, “las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite.”3. Sentando lo anterior, la Ley 100 de 19934, reguló lo relacionado a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado 3 Sentencia 3496-04 de 2005/11/10 SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y, b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año

inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, dispone lo siguiente: “Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. (Resaltado fuera de texto) Conforme con lo anterior, la calidad de beneficiarios la adquieren los padres, sólo ante la inexistencia de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho a la pensión y si, además, demuestran la dependencia económica respecto del servidor fallecido. En el evento de reunirse los dos presupuestos fácticos al momento del fallecimiento del pensionado es posible acceder a la

pensión de sobrevivientes. Analizada la controversia puesta en consideración de la Sala, se advierte que a la señora Rosa Elda Moreno no puede reputarse como beneficiaria de la sustitución pensional que se pretende, en razón a la coexistencia de otra persona con mejor derecho, como lo es el señor Wilyer Sneider Osorio García, quien en su condición de hijo del causante, también pretende el reconocimiento de la mencionada prestación, como beneficiario del causante, lo que hace inocuo analizar la procedencia de la sustitución pensional de la demandante, en su condición de progenitora del causante, tal y como de esta forma lo advirtió el a quo. No obstante, la Sala ha de considerar que de acuerdo con el literal e) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, los padres del causante son beneficiarios siempre que no exista “cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho”. Sin embargo, tal y como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia5, si a pesar de existir cónyuge, compañero permanente e hijos, éstos no cumplan los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional, el juez se encuentra en la obligación de seguir agotando el orden de prelación establecido en la ley. Tal es el caso del cónyuge que no acredita la convivencia mínima de 5 años con el causante y no existen hijos, o cuando estos son mayores de edad y no se encuentran estudiando, o superan los 25 años de edad, de modo tal que a pesar de existir beneficiarios para la prestación que se pretende, no cumplen con los

presupuestos para acceder a la pensión y, con fundamento en ello, el juez debe seguirse agotando el orden de prelación hasta llegar a los padres que dependan económicamente del causante o, en su defecto, a los hermanos inválidos. Revisadas las anteriores consideraciones, la Sala advierte que, en el presente caso, no es posible analizar si la señora Rosa Elda Moreno tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional pretendida con la demanda y el recurso de apelación, en razón a que, tal y como lo encontró probada la entidad en el acto acusado, y así fue considerado en la sentencia de primera instancia, el señor Wilyer Sneider Osorio García, ostenta un mejor derecho, en su condición de hijo del causante, en cuanto para el momento del fallecimiento (30 de agos