CE-05001-23-33-000-2014-01351-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / SOLDADO VOLUNTARIO / SECUELA FÍSICA Y PSICOLÓGICA CON OCASIÓN A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITARNo ha sido valorada y calificada por la junta Médico Laboral / AFILIACIÓN Y PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - No se ha garantizado por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SALUD

[L]a Sala observa que del material probatorio se advierte la vulneración del derecho a la salud por parte de la entidad demandada, toda vez que con ocasión de la prestación del servicio, el actor adquirió una lesión que le generó secuelas y a pesar de lo cual, la institución suspendió el servicio de salud. En el expediente se encuentra acreditado que (…) estando en servicio, el [actor] se enfrentó con la V cuadrilla de las FARC, resultando herido con tres tiros de fusil que atravesaron sus manos (…) Del Acta No. 2001 del 17 de abril de 1996 se tiene que el citado incidente le dejó las siguientes secuelas: “a) limitación movimiento interfalángica 5º dedo derecho. b) limitación interfalángico 4º dedo derecho. c) limitación interfalángica 3er. dedo izquierdo. d. limitación interfalángica 5º dedo izquierdo. e. Cicatrices ambas manos dolorosas”. Le fue diagnosticada una incapacidad relativa y permanente con una disminución de la capacidad laboral del 49.69% (…) Así mismo, se considera que la situación de vulnerabilidad ocasionada por una enfermedad o condición de salud que con el transcurrir del tiempo produce la

desmejora de la capacidad laboral y la calidad de vida de la persona, justifica la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación de quien fue retirado del servicio y clarifique las condiciones que desarrollaron el trastorno que padece en la actualidad. En su escrito el actor refiere nueva sintomatología relacionada con las lesiones anteriores y otras de carácter sicológico y auditivo que requieren ser valoradas toda vez que, como bien lo menciona, no lo fueron el 17 de abril de 1996, pues en dicha oportunidad tan sólo se analizó su situación médica respecto de la especialidad de ortopedia. En razón a lo anterior, la providencia impugnada será revocada para en su lugar, amparar el derecho a la salud del [actor] y ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice los trámites pertinentes para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con el fin de que sean tratadas las enfermedades y dolencias adquiridas con ocasión al servicio prestado como soldado voluntario, y que convoque a Junta Médico Laboral a fin de que realice una nueva valoración del estado de salud del [actor].

FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01351-01(AC)

Actor: ELKIN DARIO RIVAS FERNANDEZ Demandado: EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación formulada por Elkin Darío Rivas Fernández contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo solicitado.

Elkin Darío Rivas Fernández presentó acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional-Dirección de Sanidad Militar.

PRETENSIONES Las concreta así: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Señor Juez TUTELAR en mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo que usted profiera, me PRACTIQUE UNA NUEVA VALORACIÓN POR PARTE DE LA JUNTA MÉDICA LABORAL MILITAR, en la que se examine mi estado de salud físico y mental actual”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el mes de diciembre de 1992 hasta el mismo mes de 1995. El 22 de enero de 1993, encontrándose realizando un registro y control de área en las afueras del municipio de Apartadó (Antioquia), salió con su equipo en persecución de un grupo de civiles, entrando en contacto armado con integrantes

de la Quinta Cuadrilla de las FARC, enfrentamiento en el que resultó herido con tres tiros de fusil que le atravesaron ambas manos. Fue atendido inicialmente en el Hospital de Apartadó y remitido posteriormente al Hospital Militar de Bogotá, donde por ortopedia le diagnosticaron lesiones en ambas manos con dolor crónico permanente y pérdida de piezas dentales. El 29 de diciembre de 2005, fue retirado del servicio activo de forma verbal y el 17 de abril de 1996, fue valorado por la Junta Médica Laboral, cuya acta le fue notificada el mismo día y contra la que no interpuso recurso alguno debido a su ignorancia en el tema. Los servicios médicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, le fueron cancelados a pesar de que se encontraba pendiente una cirugía reconstructiva en su mano izquierda y unas terapias que nunca se llevaron a cabo. Desde ese momento ha presentado problemas sicológicos y enfermedades degenerativos como hormigueo en el antebrazo izquierdo, dificultad para coger objetos y dolor permanente en el antebrazo, manos y pierna izquierda y pérdida auditiva. Debido a lo anterior, el 3 de febrero de 2014 solicitó a la Dirección de Sanidad la prestación de los servicios médicos para que después le fuera practicada una nueva Junta Médica Laboral, petición de la que obtuvo respuesta el 13 de junio siguiente en escrito en el que la entidad indicó que no accedía a su solicitud por cuanto una vez finalizada la relación laboral, el afiliado y sus beneficiarios tienen derecho a gozar del Plan de Servicios de Sanidad Militar hasta por cuatro semanas más desde la fecha de desafiliación.

Sostiene que las lesiones padecidas aumentaron de manera tal que el diagnóstico emitido ya no concuerda con su situación actual, por lo que se hace necesaria una nueva valoración, pues las lesiones son tan graves que no le permiten integrarse a la vida laboral. CONTESTACIÓN Por auto de fecha 15 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la demandada, no obstante, la entidad no emitió pronunciamiento alguno. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 28 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó el amparo de los derechos invocados, con fundamento en los siguientes argumentos: La jurisprudencia ha establecido como sub-regla para la procedencia de una nueva Junta Médico Laboral que exista una conexión objetiva entre el examen solicitad y la condición patológica atribuible al servicio, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. El actor no aportó prueba alguna que permita verificar que su situación se enmarca dentro de los requisitos antes señalados, pues de los documentos allegados no es posible observar la evolución de su estado de salud. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Elkin Darío Rivas Fernández impugnó la decisión anterior con fundamento en lo siguiente: Indica que al momento de su ingreso a la institución le fue realizado un examen de su estado físico y sicológico, sin embargo, al momento de su retiro, solo se valoró su estado físico, por lo que las secuelas sicológicas del servicio no fueron

analizadas. Además, en la actualidad presenta adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores e inferiores y dolor progresivo en brazos y manos, así como pérdida de la audición, sintomatología que se ha desarrollado con el transcurso del tiempo y no estaban presentes al momento de la Junta Médica Laboral. Manifiesta que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos médicos que sus dolencias generan, por lo que solicita se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército activar la prestación de los servicios médicos y la realización de una nueva valoración física y sicológica. Para resolver, se CONSIDERA Elkin Darío Rivas Fernández solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad que canceló su afiliación al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y se negó a ordenar una nueva valoración de su estado de salud. Procede la Sala al estudio de la amenaza o violación de los derechos invocados para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 352 de 1997, la prestación del servicio

de salud de los miembros activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra a cargo del Estado, hasta su retiro. No obstante, la jurisprudencia de las Altas Cortes ha sido reiterativa en establecer ciertas excepciones en las que personal retirado de la institución tiene derecho a recibir los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militar por haber encontrado desmejoradas sus condiciones físicas o sicológicas durante la prestación del servicio. Al respecto se ha dicho: “(…) el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar o soldado profesional padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo, como sucede en el presente caso. Así mismo la Corte (Constitucional) ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se ‘(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio’, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere. El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea

de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia’”1. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó el amparo de los derechos invocados por considerar que no se aportó material probatorio que dé cuenta de la evolución del estado de salud del actor, de donde se evidencie que su condición ha desmejorado y requiere una nueva valoración. Sin embargo, la Sala observa que del material probatorio se advierte la vulneración del derecho a la salud por parte de la entidad demandada, toda vez que con ocasión de la prestación del servicio, el actor adquirió una lesión que le generó secuelas y a pesar de lo cual, la institución suspendió el servicio de salud. En el expediente se encuentra acreditado que el 22 de enero de 1993, estando en servicio, el señor Elkin Darío Rivas Fernández se enfrentó con la V cuadrilla de las FARC, resultando herido con tres tiros de fusil que atravesaron sus manos (fl. 14). 1 Consejo de Estado. Sentencia 4 de mayo de 2011. Rad. No. 25000-23-15-000-2011-00491-01(AC). C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta Del Acta No. 2001 del 17 de abril de 1996 se tiene que el citado incidente le dejó las siguientes secuelas: “a) limitación movimiento interfalángica 5º dedo derecho. b) limitación interfalángico 4º dedo derecho. c) limitación interfalángica 3er. dedo

izquierdo. d. limitación interfalángica 5º dedo izquierdo. e. Cicatrices ambas manos dolorosas”. Le fue diagnosticada una incapacidad relativa y permanente con una disminución de la capacidad laboral del 49.69% (fls. 15 a 17). Así mismo, se considera que la situación de vulnerabilidad ocasionada por una enfermedad o condición de salud que con el transcurrir del tiempo produce la desmejora de la capacidad laboral y la calidad de vida de la persona, justifica la realización de una Junta Médico Laboral que valore y califique la situación de quien fue retirado del servicio y clarifique las condiciones que desarrollaron el trastorno que padece en la actualidad. En su escrito el actor refiere nueva sintomatología relacionada con las lesiones anteriores y otras de carácter sicológico y auditivo que requieren ser valoradas toda vez que, como bien lo menciona, no lo fueron el 17 de abril de 1996, pues en dicha oportunidad tan sólo se analizó su situación médica respecto de la especialidad de ortopedia. En razón a lo anterior, la providencia impugnada será revocada para en su lugar, amparar el derecho a la salud del señor Elkin Darío Rivas Fernández y ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice los trámites pertinentes para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con el fin de que sean tratadas las enfermedades y dolencias adquiridas con ocasión al servicio prestado como soldado voluntario, y que convoque a Junta Médico Laboral a fin de que realice una nueva valoración del estado de salud del

señor Rivas Fernández. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la providencia proferida el 28 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual denegó el amparo de los derechos invocados por Elkin Darío Rivas Fernández. En su lugar, se dispone: AMPARAR el derecho a la salud de Elkin Darío Rivas Fernández y ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas días contados desde la notificación de esta providencia, realice los trámites necesarios para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y convoque a la Junta Médica Laboral con el fin de realice nueva valoración de la capacidad psicofísica del actor, en los términos señalados en la parte motiva de la presente sentencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO