CE-05001-23-33-000-2014-01355-01(0801-16)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE

ANTIOQUIA

[L]a Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica

mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. De acuerdo con lo anterior, los factores a tener en cuenta en el momento de realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, exclusivamente son los enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dentro de los que no se encuentran las primas de navidad, servicios y vacaciones. Luego, inclusive en el evento en el que la Universidad de Antioquia se hubiera subrogado en el pago de los mencionados factores, se encontraría realizando un pago de lo no debido, ya que Colpensiones solo tenía que reconocer la pensión de acuerdo con lo establecido previamente.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación interna: 05001-23-33-000-2014-01355-01(0801-16)

Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

Demandado: LUZ ÁNGELA RAMÍREZ JARAMILLO

Referencia: RÉGIMEN PENSIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 4 de diciembre de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones1 La Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución Administrativa 17691 del 25 de mayo de 2000, en la que se ordenó pagarle a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo el valor que resulte de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de diciembre de 1999, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio o por orden judicial…”. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la señora Ramírez Jaramillo restituir a la Universidad de Antioquia, las sumas pagadas mediante la Resolución Administrativa 17691 del 25 de mayo del 2000, desde el 20 de diciembre de 1999 hasta que cese el pago excesivo. Por último, pidió que se condene en costas a la señora Ramírez Jaramillo. 2.2. Hechos2 Luz Ángela Ramírez Jaramillo se vinculó al servicio de la Universidad de Antioquia el día 15 de julio de 1975.

1 Folios 26 y 27 del expediente. 2 Folios 2 a 12 del expediente. La demandante afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguro Social y realizó los correspondientes aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 30 de junio de 1995. La entidad demandante señaló que tenía la convicción de que todo aquel que se encontrara en el régimen de transición y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaran menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, se le debía reconocer la pensión con la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones. Sobre los anteriores factores la Universidad de Antioquia efectuó las respectivas cotizaciones por todo su personal al Instituto de Seguro Social, por ser constitutivos de salario; sin embargo fueron devueltos por la aseguradora. Ante tal situación, la Universidad de Antioquia, mediante comunicación del 21 de agosto de 2001 le solicitó al Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados públicos de la universidad – docentes y no docentesque se encontraban cobijados por el régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, en los términos del inciso 3° de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de las primas de servicios, navidad y vacaciones que se devengaban y que constituyen factor salarial para liquidar la prestación. La petición fue resuelta en forma desfavorable por el ISS, mediante comunicado

del 25 de febrero de 2002, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Por medio de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, la Universidad de Antioquia se subrogó en la parte de la obligación que no reconoció el Instituto de Seguros Sociales con los trabajadores hasta cuando el Instituto de Seguro Social la asumiera. A través de la Resolución 02021 del 17 de febrero del 2000, el Instituto de Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo, a partir del día 20 de diciembre de 1999, sin tener en cuenta las primas de navidad, servicios y vacaciones. Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandante expidió la Resolución 17691 del 25 de mayo de 2000, en la que dispuso el pago temporal a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo del valor de la diferencia de la pensión no reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, hasta cuando esta última entidad cumpliera con su obligación. La entidad demandante afirmó que los pagos efectuados a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo desde el 20 de diciembre de 1999 hasta el 31 de mayo de 2014, ascendían a la suma de CIENTO VEINTITRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($123328.489,85), tal como consta en el certificado expedido el 23 de julio de 2014 por la Universidad de Antioquia. 2.3. Normas violadas y concepto de violación3

La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: a) Artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; b) Ley 4ª de 1992, art. 10; c) Ley 30 de 1992, artículo 77; d) Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; e) Ley 100 de 1993, artículo 18, inciso 3º, artículos 228, 131 y 151; Decreto 1068 de 1995, artículo 5º; f) Ley 100 de 1993, artículo 131; y Decreto 2337 de 1996, artículo 4º. Si bien no se expresó concretamente, el acto administrativo se demandó por violación de la Ley y por falta de competencia, a partir del análisis realizado por la demandante se infiere que el acto acusado incurrió en esas causales de nulidad. Así las cosas, la Universidad de Antioquia pretende que se declare nulo el acto demandado, puesto que no tenía ninguna obligación de cotizar a pensiones con fundamento en los conceptos de prima de navidad, servicios y vacaciones, y mucho menos pagar a la señora Ramírez Jaramillo lo que correspondería a la cotización por estos factores. 2.4. Pronunciamiento sobre las pretensiones por parte de Luz Ángela Ramírez Jaramillo. 3 Folios 12 a 36 del expediente. Luz Ángela Ramírez Jaramillo se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos4: En primer lugar, señaló que el Instituto de Seguro Social le debía reconocer a todo aquel que se encontrara en el régimen de transición la prestación económica con

el promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, motivo por el cual la Universidad de Antioquia se subrogó en esa obligación a través de la Resolución 12094 del 04 de mayo de 1999. En segundo lugar, afirmó que la Universidad de Antioquia no agotó las diligencias dispuestas en el numeral 3 de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999 para que un juez de la República le ordenara al Instituto de Seguro Social, mediante una obligación de hacer al cumplimiento del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón para demandar su propio acto. En consecuencia, afirmó que la entidad demandante está en el deber jurídico de seguir pagando la pensión que se subrogó hasta cuando se hubiere agotado las vías administrativas y judiciales para que el Instituto de Seguro Social –hoy Colpensionesasuma el pago, bien motu propio o por orden judicial. Así mismo, señaló que los pagos que ha recibido son de buena fe, por lo que no hay lugar a devolución de suma alguna de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, advirtió que la entidad demandante no argumentó las causales de nulidad con base en las cuales pretende la nulidad del acto demandado. Por otra parte, propuso las siguientes excepciones: - Falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial en relación con la señora Ramírez Jaramillo; - Indebida integración del litisconsorcio, porque no se convocó a Colpensiones al proceso; - Legalidad del acto demandado;

• Falta de causa para pedir; 4 Folios 379 a 394 del expediente. - Inepta demanda por no desarrollar el concepto de la violación; - Inexistencia de la causa invocada; - Falta de interés; - Buena fe de la demandada; - Mala fe de la demandante; - Violación del principio de progresividad en materia laboral; - Violación del derecho fundamental a la seguridad social. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial5

Durante el trámite de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probada la excepción de indebido agotamiento del requisito de conciliación, pues en el artículo 613 de la Ley 1564 se estableció que este no aplica cuando quien demanda es una entidad pública; así mismo, despachó de manera desfavorable la excepción de falta de integración del litisconsorcio, porque Colpensiones no intervino en la expedición de la Resolución 17691 de 25 de mayo de 2000. No se pronunció respecto de las demás excepciones propuestas por tratarse de argumentos de defensa que se deben resolver con el fondo de la controversia. Adicionalmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: «…corresponde a la Sala determinar si en el presente caso le corresponde a la Universidad de Antioquia cancelarle a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo, el equivalente al 75% de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, como factor salarial para que haga parte de la pensión de vejez que le reconoció el Seguro Social; establecido lo anterior, se determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad de la Resolución 17691 del 25 de mayo de 2000 que dispuso pagar dichos factores salariales a la

demandante en forma mensual; de proceder la nulidad, si la demandada debe devolver el dinero recibido a la demandante»6. 2.6. La sentencia impugnada. Por medio de la sentencia de 4 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda7, con fundamento en los siguientes argumentos: 5 Folios 265 a 272 del expediente. 6 Folio 432 del expediente. 7 Folios 503 a 517 del expediente. Después de citar la normativa aplicable al caso, señaló que a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades Oficiales e Instituciones Oficiales de Educación Superior, la cual debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, sería la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente al afiliado. Así mismo, indicó que en el artículo 4° del Decreto 2337 de 1996 se establecieron las únicas obligaciones pensionales a cargo de los entes universitarios oficiales a partir del 30 de junio de 1995, dentro de las cuales no existía ninguna relativa a los aportes no recibidos por el ente de previsión social. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente indicó que la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo fue afiliada al Instituto de Seguro Social, tal como

consta en el folio 58 del expediente. Así mismo, puso de presente que la Universidad expidió la Resolución 17171 del 23 de diciembre de 1999, por la cual reconoció y autorizó el pago del bono pensional de la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo y dispuso la consignación a nombre del Instituto de Seguro Social Pensiones – Bonos Pensionales. Por otra parte, sostuvo que el Instituto de Seguro Social mediante la Resolución 02021 del 17 de enero de 2000 le reconoció la pensión de vejez a la señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo, a partir del 20 de diciembre de 1999, según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, desde la entrada en vigencia al Sistema General de Pensiones. Posteriormente, se refirió al acto demandado, esto es, a la Resolución 17691 de 25 de mayo de 2000 y señaló que debe ser declarada nula de conformidad con las siguientes consideraciones: En la resolución demandada se reconoció una obligación pensional que por ley la Universidad de Antioquia no está obligada a pagar, por cuanto está probado que efectivamente afilió a la demandada al Sistema de Seguridad Social en pensiones en el mes de julio de 1995, tal como obra en el formulario que se encuentra en el folio 58 del expediente. Así mismo, señaló que la señora Ramírez Jaramillo no se encuentra dentro del grupo de servidores de la Universidad de Antioquia que deben ser pensionados directamente por la entidad, ya que, para el 31 de diciembre de 1996 contaba con

54 años de edad. Además, expuso que la Universidad de Antioquia en la resolución demandada fue clara al indicar que el reconocimiento lo hizo a título de subrogación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1666 del Código Civil que establece que “la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que paga”; y lo hizo con la convicción que era una obligación que tenía el Seguro Social y que no había cumplido. Por otra parte, manifestó que la Universidad actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no está obligada a mantener el acto administrativo. A lo anterior agregó que, como la Universidad de Antioquia expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, no es procedente afirmar que esté radicada en cabeza de la demandada un derecho adquirido por cuanto el reconocimiento no tiene fundamento jurídico. Pese a que se declaró la nulidad del acto demandado, se negó la pretensión de restitución de las sumas pagadas en exceso, por cuanto fueron percibidas de buena fe, en los términos del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por último, se condenó en costas a la señora Luz Ángela Ramírez por considerar que se trata de la parte vencida en el proceso. 2.7. Los recursos de apelación La señora Luz Ángela Ramírez jaramillo impugnó8 la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia pues consideró que ni en la Resolución 17691 de 25 de mayo de 2000, ni en la Resolución Rectoral 12094 de 1999 se señaló que la

Universidad de Antioquia tuviera competencia para pagar las pensiones de los servidores vinculados a ella, sino que simplemente realizó lo correcto pues el Instituto de Seguros Sociales se negó a recibir los aportes de forma adecuada. En ese sentido, manifestó que la Universidad de Antioquia simplemente estaba cumpliendo con la ley que le permitía asumir el pago como un tercero a pesar de no ser el directo obligado. En consecuencia, indicó que la subrogación hecha por la universidad no se hizo por mera liberalidad. A lo anterior, agregó que las pensiones de vejez del régimen de transición se liquidan con todos los factores salariales, tal como lo reconoció el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. La apoderada de la Universidad de Antioquia9, presentó apelación con el fin de que se revoque parcialmente la sentencia de 4 de diciembre de 2015, en lo relacionado con la devolución de las sumas pagadas en exceso a Luz Ángela Ramírez Jaramillo, pues considera que esta no realizó ninguna acción para obtener el pago correcto de su pensión por parte de Colpensiones. 2.8 Alegatos de conclusión La Universidad de Antioquia reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación10. La señora Luz Ángela Ramírez Jaramillo y el agente del ministerio público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 8 Folios 520 a 524 del expediente. 9 Folios 525 a 532 del expediente. 10 Folios 553 a 556 del expediente.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3.Problema jurídico. En primer lugar, le corresponde a la Sala determinar si había lugar a incluir los factores de las primas de navidad, servicios y vacaciones en la liquidación de la pensión de Luz Ángela Ramírez, por pertenecer al régimen de transición. Así mismo, en el evento en el que fuera pertinente cotizar a pensiones sobre los factores mencionados, se determinará si hay alguna justificación para la asunción por parte de la Universidad de Antioquia de la obligación radicada en cabeza de Colpensiones, o, por el contrario, si existió un pago de lo no debido. En el evento en el que se encuentre que el acto demandado no se ajustó al ordenamiento jurídico, y, por lo tanto, que hay lugar a declarar su nulidad, se deberá determinar si la señora Ramírez Jaramillo debe reintegrar alguna suma a la entidad demandante. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco jurídico aplicable al caso y (ii) análisis del caso concreto. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia

por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201013 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 201814, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…]

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés.

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para

liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la

mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas

que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. De acuerdo con lo anterior, los factores a tener en cuenta en el momento de realizar las cotizaciones al sistema general de pensiones, exclusivamente son los enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dentro de los que no se encuentran las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Luego, inclusive en el evento en el que la Universidad de Antioquia se hubiera subrogado en el pago de los mencionados factores, se encontraría realizando un pago de lo no debido, ya que Colpensiones solo tenía que reconocer la pensión de acuerdo con lo establecido previamente. Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1666 del Código Civil, la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Lo que significa lo anterior es que la persona (natural o jurídica) que paga, puede reclamar del