CE - 05001-23-33-000-2014-01374-01(25780)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Problema jurídico: ¿Se cumplieron los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, en concreto, si la resolución sanción, acto sobre el cual versó la solicitud de transacción, se encontraba ejecutoriada por no haberse agotado la vía administrativa?

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Finalidad: permite a los contribuyentes y responsables de impuestos resolver su situación jurídica anticipadamente. Reiteración de la jurisprudencia / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Fija el momento de oponibilidad de los actos administrativos / NOTIFICACIÓN DE ACTO DE LA DIAN / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Eventos. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma / IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Imposibilidad cuando la situación jurídica está definida / GARANTE DE LA DEUDA TRIBUTARIA / RESOLUCIÓN SANCIONATORIA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para cuestionar la legalidad de la resolución sanción por parte de las aseguradoras / CONTRATO DE SEGURO – La administración no hace parte del contrato de seguro / NOTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE DE SALDOS A FAVOR – Se realizó a la compañía aseguradora / RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – No fue interpuesto por la compañía aseguradora / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Porque no fue recurrido en sede administrativa ni demandado ante la jurisdicción / IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Por encontrarse el acto administrativo sancionatorio en firme al no ser recurrido en sede administrativa ni demandado ante la jurisdicción / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como lo ha precisado la Sala «el procedimiento de terminación por mutuo acuerdo previsto por los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 6 del Decreto 699 de 2013, parte de que exista un diferendo jurídico entre los contribuyentes y la Administración susceptible de discusión en sede administrativa o de solución en vía judicial, respecto del cual, quiso el legislador en aras de la economía procesal y de la eficiencia del recaudo del tributo, permitirle a los contribuyentes y responsables de impuestos —o garantes— resolver su situación jurídica anticipadamente, al propio tiempo que la DIAN, la jurisdicción contencioso-administrativa y el propio tesoro público se verían relativamente beneficiados. Por esa razón, el interesado no debía promover demanda ante el contencioso-administrativo, y como es apenas predicable de la Ley 1607 de 2012, tenía que formular su solicitud ante la Administración antes de que el acto administrativo adquiriera firmeza y fuerza ejecutoria por no haber agotado la actuación

administrativa o por configuración de la caducidad para demandar, pues ello apareja que el contribuyente, garante o responsable pierda la oportunidad de discusión de los actos en la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencia del 05 de abril de 2018, exp. 22919, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez). […]. Ahora bien, el procedimiento de notificación de los actos administrativos de contenido tributario, como es el caso de la sanción por devolución improcedente, fija el momento de oponibilidad de los actos administrativos y, con ello, la oportunidad para el ejercicio de los recursos obligatorios como el de reconsideración contra las sanciones, así como el momento para acudir ante la jurisdicción una vez que se notifique el acto administrativo que resuelva el 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS recurso y agote ese requisito de procedibilidad para demandar la decisión […]. A esos efectos, el artículo 829 del ET prescribe las situaciones que dan lugar a la ejecutoria (y firmeza) de los actos administrativos formados con esta normativa, dentro de ellas «[c]uando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma». Con lo cual, ante la firmeza del acto por cualquiera de los supuestos del artículo 829 ídem, la situación jurídica allí definida no podrá

someterse al procedimiento de terminación por mutuo acuerdo por expresa disposición del numeral 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013». En el caso concreto, se advierte que la aseguradora actuó como garante de la contribuyente para efectos de solicitar la terminación por mutuo acuerdo del acto administrativo que la perjudica, esto es, de la resolución sanción, sin que le asista razón en que el a quo exigió el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013 respecto de la liquidación oficial de revisión. Frente al medio de control y al plazo para cuestionar la legalidad de la resolución sanción ante esta jurisdicción, es claro para la Sala que el medio a través del cual las aseguradoras pueden controvertir la misma es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así lo ha indicado esta Sección pues, se trata de un acto que contiene la voluntad de la administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto, por ende, de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro. Por lo tanto, contrario a lo entendido por la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. Respecto a la notificación de la resolución sanción ha insistido la recurrente en que no le fue notificada en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto-, razón por la cual no se

encuentra ejecutoriada y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo. De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la Resolución 112412013000057 del 14 de febrero de 2013, por la que se impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del ET. Se observa que dicho acto se notificó por correo a la compañía aseguradora el 15 de febrero de 2013, como consta en la guía de envío emitida por la empresa de mensajería, y contra el mismo la garante no interpuso el recurso de reconsideración, aspecto no discutido en el proceso. Cuestión distinta es lo aducido por la apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora SA, ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva. Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en las consideraciones de la resolución sanción, después de referirse a la normativa aplicable para concluir la imposición de la sanción por la improcedencia de la devolución del saldo a favor objeto de garantía, se aludió a la aseguradora, cuando se indicó «(…) existe en el expediente pruebas suficientes para imponer la sanción a la

sociedad Empresa Comercializadora Antioqueña SAS […], por lo tanto se cumplieron los presupuestos para que la conducta del contribuyente se tipifique en el artículo 670 del Estatuto Tributario. De otro lado teniendo en cuenta que el saldo peticionado fue respaldado con Póliza de Garantía de la compañía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (…) se vincula con notificación de la resolución a la garante, con el objeto de hacer efectiva la garantía», con la consecuente orden de notificación a la contribuyente y a la aseguradora «Adicionalmente se notifica a la Compañía Aseguradora Garante LA PREVISORA SA a la dirección registrada en el RUT CL 57 9 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS 07 de la ciudad de Bogotá». Se resalta. Ahora bien, como contra el acto sancionatorio no se interpuso recurso de reconsideración y fue debidamente notificado por correo a la garante el 15 de febrero de 2013, quedó ejecutoriado el 16 de abril de 2013 -aspecto no discutido en el proceso-, como lo concluyeron la Administración y el a quo. En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (31 de agosto de 2013) se encontraba en firme el acto administrativo

sancionatorio, pues no fue recurrido en sede administrativa ni demandado ante la jurisdicción. Así las cosas, la petición no cumple con el requisito previsto en el artículo 6 [4] del Decreto Reglamentario 699 de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. En consecuencia, no procede la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la actora, como lo señaló el Tribunal, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 829 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 565

Problema jurídico: ¿Procede el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo?

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Se acepta el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo / CAUSACIÓN DE LOS INTERESES / CAUSACIÓN DE LOS INTERESES EN LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No se configura porque no se está ante una devolución de un pago de lo no debido Sobre la petición subsidiaria de la recurrente tendiente a obtener el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se accederá a la misma, toda vez que se negó la transacción y en el expediente consta que la actora pagó el 30 de agosto de 2013 el valor de $622.706.000. En ese orden, la DIAN deberá

devolver la referida suma junto con los intereses previstos en el artículo 192 del CPACA. No se reconocerán los intereses de que trata el Estatuto Tributario, como lo solicitó la demandante, toda vez que no se está ante una devolución de un pago de lo no debido regulado en ese estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

Obiter Dictum: REVOCATORIA DE LA CONDENA / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Según lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para que proceda la condena en costas deben estar probadas en el expediente, situación que no se advierte en el presente caso. Por lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo y, por las mismas razones, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la presente instancia. Conforme a lo expresado, la Sala modificará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada para negar las pretensiones principales de la demanda, ordenará devolver con los intereses anotados la suma pagada con la solicitud de transacción negada y revocará el ordinal segundo -condena en costas-.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780)

Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01374-01(25780)

Actor: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Terminación por mutuo acuerdo. Proceso sancionatorio. Ley 1607 de

2012. SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió1: «PRIMERO. NEGAR las súplicas de la demanda formulada por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. SEGUNDO. CONDÉNASE EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE, conforme a los artículos 188 del CPACA, 365 del C.G.P. y los acuerdos 1887 y 2222 de 2003, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales serán liquidadas

por la Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en $3.513.513 equivalentes al 0.5 % de la suma discutida. […]». ANTECEDENTES El 14 de febrero de 2013, por medio de la Resolución 1124120130000572, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, le impuso sanción por devolución improcedente a la contribuyente EMPRESA 1 Fl. 159 vto. c.p. 2 Fls. 129 a 132 c.a. 2 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA SAS, acto notificado por correo a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, el 15 de febrero de 20133. El 31 de agosto de 2013, LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en su calidad de garante de la referida contribuyente, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la actuación administrativa 112412013000057 (resolución sanción), con base en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 699 de 20134. Por Acta 174 del 25 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín

negó la referida solicitud de terminación por mutuo acuerdo, porque no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, en cuanto no se interpuso recurso, ni demanda de nulidad y restablecimiento del derecho5. Contra la anterior decisión, la aseguradora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación6, resueltos mediante las Resoluciones 25 del 16 de diciembre de 20137 y 001683 del 10 de marzo de 20148, emitidas por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín, y por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivamente, en el sentido de confirmar el Acta 174 del 25 de septiembre de 2013. DEMANDA LA PREVISORA SA COMPAÑIA DE SEGUROS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes9: «PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 174 de fecha 25 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente:

EMPRESA COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA SAS. NIT. No. 900.048.051-8.

PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011288.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 25 del 16 de Diciembre de 2.013

mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 174 del mismo comité.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1683 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Seccional de Impuestos de Medellín No. 174 de fecha 25 de septiembre de 2013. 3 Fl. 133 c.a. 2 4 Fls. 3-4 c.a. 1 5 Fls. 52-53 c.p. 6 Fls. 13 a 20 c.a. 1 7 Fls 39 a 46 c.p. 8 Fls. 47 a 49 c.p. 9 Fl. 116 c.p. 1

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud de terminación por mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de SEISCIENTOS VEINTIDOS MILLONES

SETECIENTOS SEIS MIL PESOS ($622.706.000) dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente EMPRESA COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA SAS. NIT. No. 900.048.051-8. PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011288, de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente EMPRESA COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA SAS. NIT. No. 900.048.051-8. PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011288 solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de SEISCIENTOS VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL PESOS ($622.706.000.oo) junto con los intereses legales establecidos en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios, y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política • Artículos 65 al 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario • Artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 6 del Decreto 699 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN desconoció los presupuestos establecidos en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 cuando consideró que los actos administrativos expedidos dentro de las actuaciones adelantadas a Empresa Comercializadora Antioqueña SAS se encontraban ejecutoriados para la aseguradora, con lo cual le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa pues no le notificó, en calidad de garante, los actos proferidos dentro de los procesos de determinación del impuesto y de imposición de sanciones. Aunque recibió copia del pliego de cargos y de la resolución sanción, no puede entenderse que la misma se enmarca en los presupuestos del artículo 565 del ET [parágrafo primero], por cuanto en la información remitida no se mencionó el nombre de La Previsora SA, no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento, ni a la respectiva orden para hacerla efectiva. Como los actos administrativos no fueron notificados en debida forma, tampoco se encontraban ejecutoriados para la garante, con lo cual existe falsa motivación y error de hecho, puesto que la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, al no realizar una verificación de la efectiva notificación y tomó

como único argumento de negativa ante la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS La Administración incurrió en error al considerar que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no reunía los requisitos legales, pues confundió las obligaciones que tiene el contribuyente, las cuales son de origen legal, con las que tiene la aseguradora, que son de naturaleza contractual, por lo que frente a la aseguradora no es aplicable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni su plazo de caducidad, ya que los actos administrativos que ordenan la efectividad de la póliza y disponen el pago de los valores asegurados, están sujetos al control de legalidad por la acción de controversias contractuales, la cual tiene un plazo de caducidad de dos años. Manifestó que la demandante cumplió con los requisitos para acogerse al beneficio de terminación por mutuo acuerdo y pagó el 100% de los valores asegurados. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó condenar en costas a la demandante, con fundamento en lo siguiente10: Aunque los actos proferidos en el proceso de determinación del impuesto sobre las ventas del bimestre 3 de 2009 adelantado a la EMPRESA COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA SAS, no tenían que ser notificados a la aseguradora, obra prueba de que

la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial se le notificó de manera personal al apoderado de la aseguradora el 4 de octubre de 2012. Debido a la expedición de los referidos actos, se profirió la resolución en la cual se le impuso sanción por devolución improcedente a la contribuyente, la cual le fue notificada por correo a la aseguradora el 15 de febrero de 2013, por ser el acto que la vinculaba como garante de la devolución del saldo a favor registrado en la declaración de dicho periodo. No son de recibo los cuestionamientos frente a lo dispuesto en el artículo 565 del ET, norma que goza de legalidad, ni las alegadas deficiencias en la notificación del pliego de cargos y de la resolución sanción pues, si consideraba que existían, debió impugnarlas en la oportunidad correspondiente, y no en esta, en la cual se demandaron actos ajenos a los procesos de determinación y sancionatorio. Como se motivó debidamente en la actuación acusada, la Administración obró conforme a derecho al decidir no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo relacionado con la resolución sanción, toda vez que, no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, debido a que para el 31 de agosto de 2013 (fecha de presentación de la solicitud), dicha resolución se encontraba en firme o ejecutoriada por no haberse interpuesto contra ella los recursos de ley. AUDIENCIA INICIAL El 13 de octubre de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201111. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron

10 Fls. 88 a 95 c.p. 11 Fls. 106 a 110 c.p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se exhortó a la entidad demandada12. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante13, con fundamento en lo siguiente14: Como la sentencia de unificación del Consejo de Estado que ordena vincular al garante al proceso de determinación, solo produce efectos hacia el futuro, en atención a los lineamientos dictados por esta Corporación con anterioridad a dicha providencia se tiene que, cuando se impone sanción a un contribuyente amparado por una compañía de seguros, surge el interés para esta, en calidad de garante, de interponer recursos contra el acto sancionatorio, y demandar dicha actuación ante la jurisdicción. Lo anterior es suficiente para desestimar el argumento de la actora según el cual la DIAN le debió notificar los actos proferidos dentro del proceso de determinación del tributo; ocurre lo contrario con la resolución sanción, frente a la cual la aseguradora

estaba legitimada para recurrirla, toda vez que, con la expedición de esta, surgió la exigibilidad de la obligación a su cargo. La Resolución 112412013000057 del 14 de febrero de 2013, por la cual se impuso sanción por devolución improcedente a la Empresa Comercializadora Antioqueña SAS, se notificó por correo el 15 de febrero de 2013 en la dirección de la demandante registrada en el RUT, como lo prevé el artículo 565 del ET, acto contra el cual procedía el recurso de reconsideración, sin que la contribuyente ni la garante lo recurrieran, por lo que quedó ejecutoriada el 16 de abril de 2013, en los términos del artículo 829 ib. No son de recibo los argumentos de la actora sobre las omisiones de la resolución sanción al no mencionar a la aseguradora o hacer referencia a la póliza, pues quien debe estar debidamente individualizado es el responsable de la obligación tributaria, titular de la relación jurídico sustancial; en todo caso, se probó que la Administración le notificó el acto sancionatorio. De la verificación de los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, se estableció que, para la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se encontraba en firme la resolución sanción, con lo cual no se cumplió con el requisito señalado en el numeral 4 de la norma para acceder al beneficio de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. Se desestima la pretensión subsidiaria de ordenar la devolución o el reintegro de la suma de $662.706.000 con los respectivos intereses, toda vez que, como se advierte

12 Para que allegara “todos los antecedentes administrativos relacionados con la declaración de IVA periodo III, año gravable de 2009 presentada por EMPRESA COMERCIALIZADORA ANTIOQUEÑA S.A.S., póliza No. 1011288”. Fl. 110 c.p. Cumplido lo anterior, por auto del 17 de marzo de 2017, se dio traslado para alegar de conclusión. Fl. 122 c.p. 13 Fijó agencias en derecho en la suma de $3.513.513, equivalente al 0.5% de la suma discutida. 14 Fls. 140 a 159 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS de la póliza 1011288, la aseguradora garantizó el cumplimiento de las sanciones por improcedencia de la devolución del saldo a favor, la cual se haría exigible cuando quedara en firme el acto administrativo; la ocurrencia del siniestro determinó la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó revocarla y, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda15. No puede aceptarse que con el envío por correo de la liquidación oficial o de la resolución sanción, se entiendan debidamente notificados dichos actos y, por ende, ejecutoriados, cuando en los mismos no se cita a la compañía, no se ordena la

efectividad de la póliza, no se declara la ocurrencia del siniestro, y no se impone una obligación, por lo que la actuación acusada incurrió en falsa motivación al estimar que no se cumplen los requisitos del artículo 6 de Decreto 699 de 2013, vicio que debió declarar la sentencia apelada. Erró el Tribunal cuando le exigió a la sociedad interponer el recurso de reconsideración y demandar la liquidación oficial, sin tener en cuenta que, para la fecha de ejecutoria de los actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no admitía la legitimación en la causa de los garantes para recurrir o demandar los actos de conformación del impuesto. Aunque desde el año 2013, la sociedad ha acudido a la jurisdicción para solicitar la notificación de los actos de determinación del impuesto, solo con la decisión de unificación se aceptó dicha postura, pero hacia el futuro, condición que vulnera los principios de confianza legitima, de legalidad y de interpretación normativa y jurisprudencial. Se equivoca el fallador de primera instancia al analizar la infracción del artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, por cuanto a la aseguradora no le es aplicable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni el plazo de caducidad contemplado para dicha acción; la Administración confundió las obligaciones que tiene el contribuyente, las cuales son de origen legal, con las que tiene la aseguradora, que se derivan del contrato de seguro contenido en la póliza de cumplimiento, por lo que la acción para atacar la exigibilidad de aquella es la de controversias contractuales.

El a quo se pronunció de manera somera sobre las pretensiones subsidiarias, sin que le asista razón en lo afirmado pues, mantener la legalidad de la actuación administrativa equivale a no aceptar el pago realizado por la compañía, con lo cual, ante el silencio de la DIAN, se le debe dar prosperidad a las mismas. Se debe exonerar a la compañía de la condena en costas y agencias en derecho toda vez que, conforme al criterio de esta Sección y a lo dispuesto en el artículo 365 [8] del CGP, en el expediente no hay pruebas de su causación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 15 Fls. 166 a 172 c.p.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01374-01 (25780) Demand