CE-05001-23-33-000-2014-01628-01(24738)_1

Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

DEDUCCIÓN ESPECIAL EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Adquisición bajo la modalidad de leasing financiero / SOLICITUD DE LA

DEDUCCIÓN ESPECIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN

EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Oportunidad / DEDUCCIÓN

ESPECIAL EN DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR

INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS BAJO LA MODALIDAD DE LEASING FINANCIERO – Condición / CESIÓN DEL CONTRATO ENTRE EMPRESAS– Regulación y definición / CONTRATO – Definición / CONTRATO QUE LEGITIMA A LA SOCIEDAD CONTRIBUYENTE PARA SOLICITAR LA DEDUCCIÓN ESPECIAL POR INVERSIÓN EN ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS – Configuración. Este derecho no se fundaba en función de la calidad de uno de los extremos negociales /

IMPROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN ESPECIAL EN

DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA POR INVERSIÓN EN

TRACTOCAMIONES COMO ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS ADQUIRIDOS BAJO LA MODALIDAD DE LEASING FINANCIERO – Configuración. Las partes tienen la libertad de la instrumentalización jurídica de una operación, salvo que la propia ley determine otra cosa, lo que no es aplicable en este caso. La Administración le rechazó a la actora, el beneficio de la deducción por inversión

en activos fijos reales productivos, considerando que no cumplía el requisito de adquisición efectiva en el año en que se solicita la deducción, porque, a su juicio, la inversión en los dos tractocamiones, se realizó cuando los locatarios iniciales suscribieron los contratos de leasing de importación -año 2007-, y no en el año en que estos fueron cedidos a la actora -2009-. (…) la Sala recuerda que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006, disponía: “A partir del 1° de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. (…).” Así, el reglamento expedido por el Gobierno, en ese momento, correspondió al Decreto 1766 de 2004, cuyos artículos 1º, 2º y 3º determinaron: Artículo 1. Deducción especial. Las personas naturales y jurídicas contribuyentes del Impuesto sobre la renta, podrán deducir en la determinación del Impuesto sobre la renta de los años gravables de 2004 a 2007, inclusive, por una sola vez en el período fiscal en el cual se adquiera, el treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivamente realizadas en la adquisición de activos fijos

reales productivos que se efectúen entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre del año 2007. Esta deducción igualmente procederá, cuando los activos fijos reales productivos se adquieran bajo el sistema leasing con opción irrevocable de compra. (…) A partir de lo anterior, se tiene que por regla general, la oportunidad para solicitar la deducción, era la declaración de renta del periodo en el cual se realizaba la inversión. Ahora que, si la inversión era efectuada mediante el sistema de leasing, la deducción podía ser solicitada en el período en el cual se suscribiera el contrato. Adicionalmente, preveía la norma reglamentaria que, en los casos en que la inversión se realizara mediante leasing, la deducción estaba sujeta a una condición, consistente en que se ejerciera la opción irrevocable de compra, porque de no materializarse, debía restituirse el beneficio en el período fiscal en que se terminara el contrato. (…) Conforme con lo anterior, 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738) Demandante: Fracor S.A. la Sala parte del hecho de que en este asunto no se discute que los activos adquiridos por la sociedad demandante hayan sido incorporados en el patrimonio de la demandante, ni la forma en que fueron contabilizados (propiedad planta y equipo, y depreciados), como tampoco que los contratos de leasing de importación correspondan a un arrendamiento financiero (como se informa en el otrosí de la

cesión del contrato); por el contrario, la Administración constató estos hechos sin realizar objeción alguna. Como está demostrado, el contribuyente mediante una cesión de contrato de leasing de importación adquirió el uso y goce con derecho de compra de unos tractocamiones en el año gravable 2009. Para establecer el alcance de la cesión contractual, debe tenerse en cuenta el artículo 887 del Código de Comercio, que regula esta figura, así: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. A esos efectos, el artículo 895 ibidem señala que “la cesión del contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. Adicionalmente, se advierte que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario ni su decreto reglamentario limitaron que las inversiones en activos fijos reales productivos pudieran efectuarse mediante la cesión de contratos. En esa medida, la cesión del contrato es una forma de sustitución por medio de la cual un contratante (cedente) conviene con otra, la sustitución de su posición contractual, transfiriendo a esta (cesionaria), los derechos y obligaciones que tenía el cedente frente al contratante cedido en el marco de la relación contractual. En este caso, la

cesión fue autorizada por las partes del contrato de leasing de importación mediante unos otrosí celebrados en el año 2009, en el que los locatarios iniciales cedieron “todos los derechos y obligaciones emanadas de este contrato de arrendamiento financiero a Fracor S.A.”, y la compañía de financiamientoarrendadorafungió como parte en la suscripción de los Otrosí, con lo cual se cumplió el requisito exigido en el contrato de leasing para que operara la cesión del mismo. De ese modo, Fracor S.A. adquirió la calidad de locataria en el leasing de los vehículos, incluyendo todos los derechos y obligaciones que se derivaban del mismo, todo lo cual se produce a partir de la firma del documento contractual entre las partes, dentro de las cuales se encontraba comprendida la propia compañía de leasing, Corficolombiana. A estos efectos, resulta indispensable acudir a la definición de contrato, lo que, a voces del artículo 1494 del Código Civil, “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, y, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, corresponde a “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. Lo anterior, sin duda, se configuró en el caso analizado por el año 2009 respecto de la parte demandante y la compañía Leasing. Dan cuenta las diligencias, del acuerdo de voluntades entre la compañía arrendadora y el demandante respecto del contrato de leasing de importación, lo cual se documentó con la cesión y los “OTROS SI”, acuerdo que, se constituyó en fuente de obligaciones y de derechos, entre la compañía de financiamiento

arrendadora y el cesionario en relación con el contrato de leasing. Habiendo suscrito el contrato que legitimó a la sociedad demandante, como locataria del contrato de leasing con opción irrevocable de compra en el año gravable 2009, tenía entonces la posibilidad de solicitar en el impuesto de renta como deducción la inversión en un activo fijo productivo bajo la modalidad de leasing en los 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738) Demandante: Fracor S.A. términos del artículo 158-3 del Estatuto Tributario, pues este derecho no se fundaba en función de la calidad de uno de los extremos negociales. Por lo anterior, no le asiste razón a la DIAN al rechazar la deducción especial por considerar que debía celebrarse una novación del contrato, pues, las partes tienen la libertad de la instrumentalización jurídica de una operación, salvo que la propia ley determine otra cosa, lo que no es aplicable en este caso. En relación con el reparo de la parte demandada, respecto de la cláusula 14 del contrato de leasing (que reguló la cesión), por el hecho de que se acordó que los locatarios iniciales seguirían siendo solidariamente responsable con el cesionario frente a la compañía de financiamiento (arrendadora), la Sala considera que la misma no limita la obtención de lo derechos derivados del contrato y, como lo señaló el Tribunal, esa previsión no incide en el beneficio tributario. Adicionalmente, se tiene

que dicha cláusula no desconoce el alcance o los efectos jurídicos de la cesión, que es el traslado de la titularidad de derechos y obligaciones de un contrato. Ahora, el hecho de que se reconozca la inversión al cesionario del contrato de leasing, no lleva a que éste y los locatarios accedan al mismo beneficio de manera concurrente, porque como se precisó en líneas atrás, la deducción por inversión en activo fijo real productivo cuando se realiza bajo la modalidad de leasing se encuentra sujeta a la condición que se ejerza la opción irrevocable de compra, porque en caso contrario, se debe retornar el beneficio; lo que impide que más de un contribuyente se beneficie con la deducción. En este caso, además, se encuentra demostrado que el contribuyente cumplió con la condición exigida para la procedencia de la deducción por la inversión en activo fijo real productivo realizada bajo la modalidad de leasing, en tanto existe prueba de que Fracor S.A. ejerció la opción de compra pactada en el contrato de leasing. Así las cosas, para la Sala le asistía el derecho a Fracor S.A. de solicitar en el año 2009, la deducción por la inversión en activos fijos reales productivos realizada mediante la modalidad de leasing, en tanto en virtud de la cesión de del contrato de leasing de importación se entiende que la inversión y la suscripción del contrato fue realizada por el contribuyente en esa vigencia gravable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1494 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 864 / CÓDIGO

DE COMERCIO – ARTÍCULO 887 / LEY 1111 DE 2006 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1766 DE 2004 – ARTÍCULO 3 SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia. En tanto fue impuesta por el rechazo de la deducción por inversión en activo fijo real productivo, que no fue confirmado en esta providencia Por las razones expuestas, no procede la modificación oficial de la declaración de renta del año gravable 2009, respecto a la deducción por inversión en activos fijos mediante leasing. No prospera el recurso de apelación. Con fundamento en lo anterior, se declara improcedente la sanción por inexactitud, en tanto fue impuesta por el rechazo de la deducción por inversión en activo fijo real productivo, que no fue confirmado en esta providencia. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – Reconocimiento de sumas indexadas e intereses legales 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

En cuanto al reintegro ordenado en la sentencia de primera instancia, (…) Al respecto, la Sala advierte que la afirmación de la DIAN fue desvirtuada por la actora en los alegatos de conclusión en los que aportó los recibos de pago (…),

con los que se demuestra el pago del total saldo pagar por el impuesto de renta del año 2010 declarado (…). Lo que demuestra que el pago con fundamento en el cual la actora solicita el reintegro en este proceso, realizado con el recibo oficial de pago (…), no corresponde al valor a pagar que fue liquidado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. Por tanto, se encuentran desvirtuados los argumentos con fundamento en los cuales la parte demandada discutió el reintegro ordenado por el Tribunal. (…) Así las cosas, la Sala confirmará el reintegro ordenado por Tribunal, por cuanto no fue desvirtuado por la DIAN y, en tanto el mismo es consecuencia de la declaratoria de nulidad y el restablecimiento del derecho que se declarará en esta sentencia, toda vez que estos valores solicitados en reintegro fueron pagados por el contribuyente por causa de la actuación aquí demandada que desconoció el saldo a favor del año 2009 que había sido imputado en el año 2010 por el contribuyente. Por las mismas razones, se confirmará la indexación y los intereses reconocidos por el Tribunal, en tanto esa decisión no fue apelada por las partes. CONDENA EN COSTAS – Conformación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En relación con la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), aspecto que también fue objeto de apelación, no se ordenará la misma en ambas instancias por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01628-01(24738)

Actor: FRACOR S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

FALLO

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 12 abril de 2019 (ff. 231 y 232), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió: “PRIMERODeclárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro.112362014000017 del 28 de abril de 2014 (sic) y de la Resolución Nro.112412013000098 del 5 de junio de 2015 (sic) por la cual se resolvió el recurso de reconsideración. SEGUNDOComo consecuencia de lo anterior, se declara la firmeza de la declaración privada por el año gravable 2009.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la DIAN a reintegrar a la

sociedad FRACOR S.A. la suma de $197.766.000, debidamente indexada, conforme la fórmula expuesta en la parte motiva. CUARTO. Se condena en costas a la parte demandada. Se fijan agencias en derecho por valor de $1.050.000.

QUINTO: Dese cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los art. 192 y 195 del

CPACA. SEXTONotifíquese esta sentencia en la forma dispuesta en el artículo 203 del C.P.A.C.A.” ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento especial, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412013000098 del 5 de junio de 2013 mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009 presentada por FRACOR S.A. el 20 de abril de 2010 con saldo a favor de $158.812.000. La modificación oficial consistió en el desconocimiento de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos por $192.000.000 solicitada por los tractocamiones de placas TSF059 y TSF060 adquiridos en el año 2009 por el contribuyente mediante una cesión a su favor de los contratos de leasing financiero de importación de esos bienes. Lo anterior, porque para la DIAN la inversión no tuvo lugar en el año 2009, sino en el 2007 cuando los locatarios iniciales suscribieron los respectivos contratos de leasing. De este desconocimiento se derivó la consecuente disminución de la pérdida líquida del ejercicio (en $192.000.000) y la imposición de una sanción por

inexactitud de $101.376.000 liquidada sobre el impuesto teórico resultante de esa menor pérdida, además, de la reducción del saldo a favor inicialmente declarado a $57.436.000. La contribuyente recurrió el 6 de agosto de 2013 la liquidación oficial anterior, la cual fue confirmada mediante Resolución Nro. 112362014000017 del 28 de abril de 2014.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 16 y 17): “1. Que (constitutivamente) se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto administrativo N°112362014000017 del 28 de abril de 2014 notificado el 7 de mayo de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial. - Acto administrativo N°112412013000098 del 5 de junio de 2013 notificada el 7 de junio de 2013, por medio de la cual se efectuó la liquidación oficial de revisión.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a título de restablecimiento de

derecho lo siguiente:

• El reintegro a la sociedad FRACOR, de la suma pagada de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL PESOS ($197.766.000) correspondiente al mayor valor del impuesto más la sanción por inexactitud e intereses moratorios determinadas en la liquidación oficial; debidamente indexada, más los intereses que se hayan causado entre la fecha de pago (2014/06/19) y la fecha en que se efectúe el reintegro del dinero cancelado. - Se declare la firmeza de la declaración de Renta y Complementarios de la sociedad FRACOR S.A. del periodo gravable 2009, presentada el 20 de abril de 2010, con radicado N°91000085061862.

3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 338 de la Constitución, 158-3, 647 y 683 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) y, 1, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004. El concepto de violación de esas disposiciones se resume así (ff. 6 a 16): En cuanto al desconocimiento de la deducción por activos fijos reales productivos, señaló que fue solicitada por la inversión en los tractocamiones, adquiridos mediante la cesión de contratos de leasing.

Explicó que, una cosa es el título de la inversión que corresponde a los contratos de leasing con opción irrevocable de compra Nros. 21795 y 21847 de los que se hizo parte en el año gravable en el que tomó la deducción (2009), la cual ejerció

adquiriendo los activos fijos (tractocamiones), y otra, el medio por el que adquirió todos los derechos y obligaciones emanados de dichos contratos, es decir, la cesión. Que la ley ni la jurisprudencia exigen que se dé el fenómeno de la novación para acceder al beneficio, sólo lo restringen a que el arrendatario del contrato de leasing lo tome en el año en que suscribe el contrato, que es muy diferente a lo que sostiene la DIAN, en cuanto limita esa deducción al arrendatario inicial en la fecha de firma del primer contrato. Aseguró que para efectos de la solicitud de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos, debe entenderse por “suscripción del contrato”, el momento en que el beneficiario se hace parte del mismo, adquiriendo derechos y obligaciones, lo que ocurrió en el presente caso mediante un contrato de leasing financiero, del cual hizo parte el contribuyente en razón a la cesión del contrato. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

Sostuvo que no es procedente que la Administración cite la sentencia C-1107 de 2001 para señalar que la ley no trae la posibilidad de trasladar la calidad de beneficiario de la deducción, porque esa providencia hace referencia a una exención tributaria, que es un figura jurídica distinta a la deducciones. Recalcó que con la cesión del contrato, el contribuyente no buscó la transferencia del beneficio fiscal, tan sólo se trató de un negocio jurídico dentro del marco de

una operación comercial real, que le otorgó el carácter de parte en el contrato de leasing financiero que sirvió de soporte de la inversión. Explicó que su interpretación no conculca la finalidad de la norma, ni lleva a que diversos contribuyentes accedan al beneficio de manera concurrente, o que entre éstos se cedan los beneficios propios de la deducción; por cuanto la leyconsciente de la dinámica comercial que permite realizar diversos actos o negocios jurídicos que modifican las condiciones inicialmente pactadas en un contrato-, en el artículo 5º del Decreto 1766 de 2004 reguló la pérdida del beneficio en los casos en que no se ejerza la opción irrevocable de compra. En virtud de esa norma, y aunque en este caso no se sabe ni está acreditado que los suscriptores iniciales de los contratos tomaron la deducción, tampoco si para ellos los activos eran productivos, suponiendo que lo hubieran hecho, estarían obligados a restituir el beneficio, por no haber ejercido la opción de compra como lo indica el inciso 2° ibídem. Entonces, lo que la norma pretende evitar es que el cedente acceda a un beneficio cuyos requisitos ya no cumple, pero de ser observados por el cesionario, es éste último el llamado a tomarse la deducción. Para finalizar señaló, que la interpretación de la DIAN al artículo 158-3 del Estatuto Tributario es contraria a los principios de justicia y legalidad (arts. 683 ib. y 338 Constitución Política) en la medida que restringe el acceso a la deducción especial imponiendo un requisito que la ley no dispuso, consistente en que el suscriptor

inicial del contrato es el que debe tomar la deducción. Frente a la sanción por inexactitud, dijo que, en el recurso de reconsideración solicitó el levantamiento de la sanción por estar configurada una diferencia de criterios, la cual parte del hecho de que la información incluida en la declaración es verídica, pero subsiste una interpretación diferente de las normas aplicables, específicamente sobre el entendimiento de la expresión suscripción y el año de suscripción del contrato, por lo que a la luz del artículo 647 del Estatuto Tributario y las sentencias del Consejo de Estado de octubre 27 de 2005, 16 de diciembre de 2008 y 2 de diciembre de 2010 (exps. 14725, 16539 y 17775), no es procedente la imposición de la sanción por inexactitud. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora (ff. 171 a 178), indicando que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 1, 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004 conceden la deducción por inversión en activos fijos reales productivos adquiridos mediante leasing, al arrendatario que suscribe el contrato y en el periodo en que esto ocurre. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2014-01628-01 (24738)

Demandante: Fracor S.A.

Dijo que las normas no contemplaron la posibilidad de que en los contratos que se

encuentran en ejecución se pueda presentar la posibilidad de acceder a la deducción en un momento diferente, y por un arrendatario distinto al que lo suscribió. Afirmó que en el presente caso la cesión se realizó sobre contratos de leasing de importación, que sólo llevó a la sustitución de las locatarias, situación que no se hubiera presentado de haberse pactado la novación de tales contratos. Adicionalmente, si bien en los contratos de leasing se previó la posibilidad de la cesión, de igual forma se pactó que en dicho evento el locatario inicial seguiría siendo solidariamente responsable con el cesionario frente a Leasing Corficolombiana. Por esas razones, consideró que es el arrendatario que suscribe en forma inicial el contrato de leasing, quien tiene derecho a la deducción, en tanto la cesión contractual no constituye un nuevo contrato sino la sustitución de un acreedor o deudor por otro. De manera que la cesión con la que pretendió la contribuyente dar la apariencia de haber suscrito los contratos de leasing de importación con opción irrevocable de compra en el año 2009, no cambia el hecho de que esos contratos de adquisición por leasing los suscribieron terceros en el año 2007, y que estos últimos en ese año eran los beneficiarios de la deducción, no la actora. Pidió que se mantenga la sanción por inexactitud transcribiendo la sentencia de 11 de octubre de 2012 del Consejo de Estado (exp. 18233) que se refiere a la procedencia de la sanción por inexactitud por la declaración de deducciones improcedentes, en la que se precisa que no se puede confundir a una diferencia de criterios con el desconocimiento de la norma aplicable, y que para la imposición

de dicha sanción no se requiere probar la mala fe del contribuyente. Sentencia apelada El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 220 a 232) al juzgar procedente la deducción solicitada por la actora debido a que: (i) los artículos 1583 del Estatuto Tributario, 1, 3 y 4 del Decreto 1766 de 2004 no restringieron la deducción al primer arrendatario, ni excluyeron al cesionario; (ii) la cláusula de responsabilidad solidaria del contrato de leasing procede frente a las obligaciones contraídas con el arrendador, sin incidir en el beneficio tributario; (iii) el contrato de cesión estipula que todos los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento financiero desde julio de 2009 pasaron a ser de Fracor S.A.; (iv) la deducción la realizó la demandante en el año 2009 periodo en el que efectuó la inversión; además, (v) el artículo 5º del Decreto 1766 de 2004 prevé que quien no ejerce la opción de compra, pierde el beneficio debiendo restituirlo con lo cual no es posible que más de un contribuyente acceda a esa prerrogativa. Señaló su desacuerdo con la interpretación de la entidad demandada sobre la sentencia de la Corte Constitucional C-1107 de 2001 porque esa providencia regula el traslado de un beneficio fiscal de un tributo a otro, pero no entre sujetos que es lo que ocurrió en el presente caso. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Fracor S.A.

Por las razones expuestas, no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. En cuanto a la pretensión de reintegro de sumas de dinero pagadas por concepto de sanción, ordenó, que por estar probado en el expediente el pago con recibo oficial de la sanción por inexactitud por $101.376.000, la demandada debe devolver dicha suma indexada, con los intereses de mora que se causaran desde la ejecutoria de la sentencia. También, la condenó en costas por ser la parte vencida en el presente proceso. Recurso de apelación La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia (ff. 235 a 246), insistiendo en que la suscripción de los contratos de leasing se dio en el año 2007 por personas diferentes a la demandante, lo cual impide tomar la deducción en el año 2009. Argumenta que el demandante no es mas que un cesionario de los contratos. Adujo que, conforme con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias1, así como, la jurisprudencia del Consejo de Estado2 y la doctrina de la DIAN3 es clara la oportunidad para tomar la deducción por inversión en activos fijos reales productivos adquiridos bajo la modalidad de leasing, lo cual debe hacerse en el correspondiente año de la suscripción del contrato y que, como la titularidad de los bienes era de la compañía leasing, los locatarios iniciales no podían vender los activos.

También, discutió la devolución de $101.376.000 contenida en el fallo apelado, respecto de lo cual señaló que no es cierto que este correspondió al pago de la sanción por inexactitud impuesta a la actora en relación con el impuesto de renta del año gravable 2009. Al efecto, explicó que la citada sanción se pagó con el saldo a favor de esa misma liquidación tributaria (2009), y que lo pagado por la actora mediante recibo oficial de pago en cuantía de $197.746.000 (discriminado en $101.376.000 y $96.400.000) fue imputado por el propio actor al año gravable 2010, misma vigencia que arrojó un valor a pagar de $211.276.000, inclusive con el saldo a favor del período 2009 que imputó y que luego fue objeto de disminución por parte de la DIAN. Esto como se constata con el recibo oficial de pago, en el que el contribuyente imputa el pago al año gravable 2010 y el formulario declaración tributaria del año 2010. Aseguró que esa decisión partió de un error inducido por la demandante, y que es clara su improcedencia porque la liquidación oficial de revisión demandada no originó ningún saldo a pagar, razón por la que no puede ordenarse a la Administración que devuelva un dinero que la contribuyente no pagó por la vigencia 2009. Insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud porque se configuró el hecho sancionable de incluir en la declaración deducciones improcedentes que derivaron en un mayor saldo a favor, frente al que no se advierte una diferencia de criterios sino la inclusión de valores no permitidos como deducción.

1 Decreto 1766 de 2004. Artículos 1, 3 y 4. 2 Sentencia de 7 de febrero de 2008, exp. 15394. 3 Oficios 0