CE-05001-23-33-000-2014-01673-01(3668-18)-2020

SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Requisitos / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD – Improcedencia por intentar obtener de la justicia constitucional una decisión contraria al precedente del contencioso administrativo Es necesaria no solo la relación entre dos procesos, sino que la decisión que se tome en uno tenga «incidencia definitiva, necesaria y directa» sobre la que se adopte en el otro. En otras palabras, quien solicite la suspensión del proceso por la causal de prejudicialidad, debe demostrar que existe una intrínseca relación entre las decisiones judiciales, que hacen que una incida sustancialmente en la otra, sea de forma total o parcial. Así las cosas, revisada la solicitud de suspensión presentada por la parte demandante, obrante en los folios 247 y 248 del expediente, la Sala no encuentra probados los requisitos anteriormente expuestos, por el contrario, observa que, no se demostró la existencia del proceso de tutela, la relación intrínseca entre este y el sub lite ni tampoco que la presente controversia dependa definitivamente del resultado de la acción de amparo. Con todo, lo que se evidencia es que el apoderado de la actora, a través de una acción constitucional, pretende se mantenga incólume una decisión que no atiende la postura actual de esta corporación, como juez natural, sobre los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Luego entonces, no se accederá a la suspensión deprecada.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la suspensión del

proceso por prejudicialidad, ver: C. de E., Sección Tercera, Subsección A, auto de 29 de agosto de 2017, radicación: 51848.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 161 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 162

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE VIDA CARA – Prestación extralegal / PRIMA DE VIDA CARA – No es factor de liquidación pensional De lo certificado por Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente la asignación básica corresponde a lo relacionado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de manera que solo este emolumento debió incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación, razón suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Con todo, es oportuno señalar en relación con la prima de vida cara cuya inclusión reclama la actora, que se comparte el razonamiento del juez de primera instancia, según el cual no es viable tomar dentro de la base de liquidación pensional factores salariales creados por autoridades territoriales, pues ellas no tienen la competencia para hacerlo.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 62 DE 1985 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / INVOCACIÓN PRECEDENTE JUDICIAL En esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio (jurisprudencial) de la Sala.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01673-01(3668-18)

Actor: ELBA LETICIA DUQUE VALLEJO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación. IBL Docente Ley 1437 de 2011

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Sentencia O-189-2020

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA La señora Elba Leticia Duque Vallejo, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Pretensiones1

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 9635 del 15 de mayo de 2006, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor de la

señora Elba Leticia Duque Vallejo sin incluir todos los factores salariales devengados.

2. Como consecuencia de lo anterior, solicitó reliquidar la pensión ordinaria de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

3. Se condene a la entidad a indexar la primera mesada pensional.

4. Se ordene que la suma que resulte como condena sea ajustada conforme al

IPC.

5. Se condene al FOMAG a reconocer y pagar los reajustes que prevé el Gobierno Nacional para las pensiones de jubilación, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes

6. Se condene a pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

7. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, 1 Folio 26. 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso, a folios 160-161 y cd a folio 166 del expediente se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: […] LA ENTIDAD DEMANDADA con el escrito de contestación de la demanda formuló varias excepciones de la cuales considera el Despacho que debe hacer algún pronunciamiento de las excepciones de “NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS” “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” y la PRESCRIPCIÓN. Ello de conformidad con el artículo 180 Nº 6 de la Ley 10437 de 2011 y el artículo 100 del C.G.P. En relación con las dos primeras excepciones se tiene que es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el que reconoce y paga la pensión de jubilación de los docentes y, por tal motivo, la entidad territorial a la que pertenece el educador, no tiene ninguna injerencia en el reconocimiento, liquidación o negativa de las prestaciones económicas y por ende no requiere ser parte pasiva en la presente litis. A lo anterior se agrega lo dicho por el Consejo de Estado, Corporación que mediante sentencia del 5 de diciembre de 2013, Radicación 2500023-25-000-2009-00467-01(2769-12), señaló que es la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la entidad a la que le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989. Ahora, sobre la PRESCRIPCIÓN el Despacho advierte que no hay ninguna posibilidad de que se configure dicho fenómeno como excepción previa, porque la prescripción se torna en una excepción de esta naturaleza, es decir previa, cuando extingue el derecho y por tanto termina el proceso, cosa que no ocurre en el presente caso, razón por la cual se entiende que la excepción se formuló como de mérito. 3 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Por lo anterior decide el Despacho que las excepciones mencionadas, es decir, NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y PRECRIPCIIÓN (sic) aducidas por la apoderada de la entidad

demandada, NO PROSPERAN COMO EXCEPCIONES PREVIAS.

Lo anterior sin perjuicio de que dichas excepciones puedan ser decididas en la sentencia como excepciones de mérito, en un sentido diferente al que aquí se decide. […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) La decisión quedó notificada en estrados; sin que ninguna de las partes ni el

Ministerio Público interpusieran algún recurso. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última4. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda y la contestación, así: Hechos sobre los que no hay controversia […] revisados los hechos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, además del material probatorio obrante en el expediente, encuentra el Despacho que existe acuerdo entre las partes respecto de lo siguiente: En la fecha de causación del derecho a la pensión de la actora, esto es, a partir del 1º de febrero de 2006 y que dicha prestación es pagada por intermedio de la Fiduprevisora S. A., entidad encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con el contrato de fiducia suscrito con el Ministerio de Educación. También en el hecho relativo a que para la liquidación de la misma se tuvo en cuenta solo la asignación básica. […] Objeto del litigio […] Determinar si la actora, la señora Elba Leticia Duque, tiene derecho a que se le incluyan en la liquidación de la mesada pensional, todos los factores devengados en el último año anterior al estatus de pensionada y, de prosperar tal pretensión, a cargo de qué entidad se debe hacer el reconocimiento.[…] 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas (2015). EJRLB. La decisión quedó notificada en estrados; se indagó a las partes si compartían la fijación del litigio planteado, ante lo cual las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el día 21 de marzo de 2018, providencia en la que decidió: […] PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución Nro. 9365 del 15 de mayo de 2006, por medio de la cual se reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la señora ELBA LETICIA DUQUE VALLEJO, sin incluir la totalidad de los factores salariales de carácter legal devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a efectuar la reliquidación de la pensión de la señora ELBA LETICIA DUQUE VALLEJO, incluyendo dentro de esta la prima de navidad y la prima de vacaciones, factores devengados durante el último año a la causación del derecho a la pensión como docente.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reconozca y pague a la señora la ELBA LETICIA DUQUE VALLEJO la diferencia en la reliquidación de su pensión de jubilación a partir del 12 de septiembre

de 2011, fecha a partir de la cual se hizo efectiva la prestación, sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia y se le dará cumplimiento a la misma en los términos señalados en los artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá descontar los aportes dejados de efectuar al sistema de seguridad social por parte de la actora como empleada, y en el porcentaje correspondiente a pensiones, sobre los factores legales salariales a incluir en la reliquidación pensional. Ese descuento se deberá efectuar desde el 12 de septiembre de 2011, y hasta la ejecutoria de esta providencia. Y frente a los aportes en salud, se deberán descontar sobre las diferencias que se ordena reconocer y pagar al demandante, desde el 12 de septiembre de 2011 en adelante. […] SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores […] (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) 5 Folios 184-194.

El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Realizó un recuento normativo de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, verificó las pruebas aportadas al proceso y en aplicación del criterio previsto por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20106, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Elba Leticia Duque Vallejo con todos los factores salariales devengados durante el año anterior a su estatus

pensional, esto es, entre el 31 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006, que para el efecto implica tener en cuenta no solo la asignación básica, como lo hizo la Resolución 9635 del 15 de mayo de 2006, sino también las primas de navidad y vacaciones. Seguidamente, precisó que dentro de la referida reliquidación no debe incluirse la «prima de vida cara», dada su naturaleza extralegal, pues tal como lo ha reiterado el Consejo de Estado, el único competente para fijar el régimen salarial de los empleados públicos nacionales y territoriales es el Congreso de la República. Finalmente, estimó que en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2011, comoquiera que la demanda en contra del acto de reconocimiento pensional se presentó el 12 de septiembre de 2014.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.7 Aseveró que la demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, pues de conformidad con lo probado en el proceso, es beneficiaria de la Ley 91 de 1989, según la cual, en materia prestacional, los docentes se regirán por las normas vigentes en los respectivos entes territoriales, es decir, el contemplado en las Leyes 33 de 1985 y 62 de la misma anualidad, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes. De otro lado, señaló que tanto la indexación como los intereses moratorios no

pueden aplicarse directamente por parte de la administración, sino que deben obedecer a una decisión de carácter judicial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 200607509-01 (0112-2009) 7 Folios 198-203. La señora Elba Leticia Duque Vallejo no intervino en esta etapa procesal tal como se advierte en la constancia secretarial que obra a folio 246 del expediente. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 El abogado Luis Alfredo Sanabria Ríos intervino en esta etapa procesal dentro del término que prevé la ley pero no allegó poder que acredite su calidad como apoderado de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual, tales alegatos se tendrán como no presentados. Ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, pues en virtud de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, el Acto Legislativo 1 de 2005 y de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 2012-00143-01, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema

de pensiones. Así pues, encontrándose acreditado dentro del expediente que la demandante solo realizó aportes al FOMAG por la asignación básica, es claro que solo este emolumento deberá incluirse para liquidar su derecho pensional. CONSIDERACIONES - Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. - Cuestión preliminar La parte demandante mediante escrito radicado el 27 de mayo de 201910 solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad, la cual fundamentó en que es necesario esperar que se resuelva la acción de tutela que presentó contra el Consejo de Estado a fin de que no se apliquen las reglas jurisprudencias 8 Folios 235-236. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» 10 Folios 247-248. contenidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dentro del proceso 2015-00569. Por lo que el despacho antes de proceder a analizar los problemas jurídicos de la alzada, decidirá lo pertinente a tal petición. Veamos:

Suspensión del proceso Los artículos 161 y 162 del CGP, prevén como requisitos para decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad, los siguientes: Artículo 161. Suspensión del proceso. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos:

1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. […]

2. Cuando las partes la pidan de común acuerdo por tiempo determinado. La presentación verbal o escrita de la solicitud suspende inmediatamente el proceso, salvo que las partes hayan convenido otra cosa. […] Artículo 162.Decreto de la suspensión y sus efectos. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión.

La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete. El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principal. […] De la lectura de los artículos transcritos en armonía con lo sostenido por la Sección Tercera de esta corporación11, es viable colegir que la prejudicialidad implica la suspensión temporal de la competencia del juez en un caso concreto,

hasta tanto se decida otro proceso cuya resolución tenga incidencia en el que se suspende, con el fin de que no existan decisiones contradictorias. Para que esta proceda deben cumplirse tres requisitos, a saber:

1. Que la sentencia que haya de proferirse en el proceso contencioso administrativo dependa de lo que deba decidirse en otro proceso, en la medida en que la cuestión debatida en este último resulte determinante y definitiva para lo que se tenga que resolver en el primero, 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 29 de agosto de 2017, radicación: 25000-23-26-000-2012-01066-04 (51848).

También véase el auto del 1 de marzo de 2013, proferido por la Sección Cuarta de esta corporación, radicación: 25000-23-27-000-2011-00229-01 (19657).

2. Que se demuestre la existencia del segundo proceso por el cual deba darse la suspensión y,

3. Que el proceso que se pretende suspender se encuentre en etapa de dictar sentencia.

Adicionalmente, es necesaria no solo la relación entre dos procesos, sino que la decisión que se tome en uno tenga «incidencia definitiva, necesaria y directa»12 sobre la que se adopte en el otro. En otras palabras, quien solicite la suspensión del proceso por la causal de prejudicialidad, debe demostrar que existe una intrínseca relación entre las decisiones judiciales, que hacen que una incida sustancialmente en la otra, sea de forma total o parcial13. Así las cosas, revisada la solicitud de suspensión presentada por la parte demandante, obrante en los folios 247 y 248 del expediente, la Sala no encuentra

probados los requisitos anteriormente expuestos, por el contrario, observa que, no se demostró la existencia del proceso de tutela, la relación intrínseca entre este y el sub lite ni tampoco que la presente controversia dependa definitivamente del resultado de la acción de amparo. Con todo, lo que se evidencia es que el apoderado de la señora Elba Leticia Duque Vallejo, a través de una acción constitucional, pretende se mantenga incólume una decisión que no atiende la postura actual de esta corporación, como juez natural, sobre los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Luego entonces, no se accederá a la suspensión deprecada. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el recurso de apelación se resume de la siguiente forma: ¿Es procedente, reconocerle a la señora Elba Leticia Duque Vallejo, en su condición de pensionada como docente oficial, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último en que adquirió el estatus pensional, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación? La Subsección adoptará la siguiente tesis: No es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sino únicamente aquellos respecto a los cuales se efectuaron aportes y están previstos por la Ley 62 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente

al régimen pensional de docentes oficiales 12 LÓPEZ, BLANCO. Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. 2016. DUPRE Editores, Bogotá D.C. Pág. 988-999. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 1 de noviembre de 2016, radicado: 08001-23-33004-2014-00370-01 (22314). Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201914, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en

la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son:

asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-2333-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se

deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Taza de remplazo: 65%-85%15  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.