CE-05001-23-33-000-2014-01765-01(1946-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aquella cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la prestación, con la inclusión del salario como único factor remunerativo devengado y sobre el cual se realizaron aportes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte

demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la libelista, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01765-01(1946-18)

Actor: MARÍA CRISTINA PALACIO MONTOYA

Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-253-2020

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Cristina Palacio Montoya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2)

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) parcialmente de la Resolución 000243 del 22 de marzo de 2007 por medio de la cual la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación a la demandante, ii) Resolución 0000409 del 14 de junio de 2007 que no repone la decisión anterior, iii) parcialmente la Resolución 000175 del 28 de abril de 2009 mediante la cual se modificó el acto primigenio, y iv) Resolución 2014030200 del 3 de abril de 2009 con la que resolvió negativamente la petición de reliquidación pensional formulada por la libelista.

2. Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar a favor de la señora Palacio Montoya, la pensión de jubilación reconocida en aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de forma que

se tenga en cuenta el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y la Circular 54 de 2010 emanada de la Procuraduría General de la Nación.

3. Que se condene a Pensiones de Antioquia al pago de los intereses comerciales previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, e igualmente de los moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o subsidiariamente la indexación del monto adeudado; así como al reconocimiento de las costas y agencias en derecho. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 5)

1. La demandante nació el 30 de abril de 1951, por lo que al 30 de junio de 1995 contaba con más de 35 años de edad. Aquella laboró al servicio del Departamento de Antioquia desde el 27 de abril de 1986 hasta el 27 de noviembre de 2008.

2. La señora Palacio Montoya presentó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación ante la entidad demandada, luego de haber cumplido los requisitos para acceder a esta prestación, por lo que la mentada autoridad profirió la Resolución 000243 del 22 de marzo de 2007, con la cual le otorgó este derecho en cuantía de $1.847.240 condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio, ello en aplicación del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

3. La libelista interpuso recurso de reposición contra la decisión precitada, sin embargo, Pensiones de Antioquia resolvió confirmar la decisión primigenia a

través de la Resolución 0000409 del 14 de junio de 2007, al aducir que aquella respetaba los derechos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la aludida entidad emitió la Resolución 000175 del 28 de abril de 2009 con la que modificó el acto de reconocimiento pensional por retiro definitivo del servicio, en el sentido de aumentar el monto de la prestación a $1.972.883 para el año 2008.

4. La pensionada devengó durante su último año de servicio un salario promedio con inclusión de factores equivalente a $3.681.461, por lo que formuló petición ante la demandada con el fin de que se reliquidara la prestación reconocida en aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Pensiones de Antioquia expidió el Oficio 2014011661 del 17 de junio de 2014, mediante el cual declaró improcedente el recurso de apelación presentado por la señora Palacio Montoya frente a las decisiones previas de negar la reliquidación deprecada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo

sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 19 de mayo de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Pensiones de Antioquia propuso la siguiente excepción: (folio 86 vto.)  COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL: […] El despacho resuelve: NO DESCONOCE LA JUDICATURA QUE EN ESA OPORTUNIDAD SE PRONUNCIÓ ES ESE TÉRMINO EL ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL, SIN EMBARGO POR CRITERIOS DE FAVORABILIDAD LA JUDICATURA SE PUEDE ACOGER A DISTINTAS NORMAS SIEMPRE QUE EL DERECHO NO ESTÉ CONSTITUIDO. SIN EMBARGO HAY QUE REVISAR QUÉ RÉGIMEN COBIJA AL (sic) DEMANDANTE. En consecuencia, no prospera la excepción de cosa juzgada constitucional.  El llamado en garantía propuso las siguientes excepciones: (fl. 208 vto.) - Excepciones frente a la demanda: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA: […] Considera el despacho que en principio es cierto, pero el demandante no está proponiendo ninguna pretensión al

departamento, debe mirarse es en relación con la entidad llamante, puesto que el llamamiento en garantía se admite cuando entre llamante y llamado existe una relación sustancial, de donde el llamante tendría derecho a que el llamado le pague todo o parte de lo que le corresponda pagar en el evento de una sentencia condenatoria. (Artículo 225 CPACA). No prospera esta excepción. - Excepciones frente al llamamiento: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: Sostiene que el Departamento no es garante de Pensiones de Antioquia. […] Para resolver se considera que sobre el tema de la falta de legitimación en la causa, la jurisprudencia ha distinguido dos clases de legitimación, una desde el punto de vista material y la legitimación en la causa de hecho. […] La legitimación en la causa hay que dejarl aprobar (sic) hasta la sentencia, por esto, la legitimación en la causa formal se encuentra probada y deberá dejarse para la sentencia la legitimación material. INEPTITUD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: […] El despacho resuelve. En el primer caso, una entidad es la encargada del reconocimiento y pago de la pensión (normalmente la última en la que se presentó el servicio) y otra u otras (en las que se prestó el servicio con antelación) deben concurrir al pago de esa pensión de manera proporcional al tiempo servido. Cuando esto ocurre, los cuotapartistas quedan obligados ante la entidad que reconoce y paga; y en ese caso si es cierto, que si se modifica la pensión por sentencia, resulta modificada la cuota parte y por ello, se precisa que el Juez los cite o que se llamen en garantía, pero no es necesario que el demandante los traiga,

porque frente a él, el único obligado es quien reconoció la pensión. […]» (Mayúscula y negrilla conforme a la transcripción). (Folios 269 vuelto a 270 y CD obrante a folio 273). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó con la transcripción sintetizada de las pretensiones y hechos de la demanda que ya fueron enunciados, así como de la solicitud de llamamiento en garantía (Folios 270 vuelto a 271 y CD que reposa a folio 273). SENTENCIA APELADA (Folios 291 a 300) El a quo profirió sentencia escrita el 9 de noviembre de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez creado por el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso crear un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de obtener ese derecho con los requisitos de edad, tiempo y monto de la normativa anterior. Consideró que, en el caso concreto, al no aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, se quebrantó el principio de inescindibilidad de las normas, tal como el Consejo de Estado lo precisó en sentencia del 15 de septiembre de 2011, esto al punto de concluir que por monto no solo debe entenderse el porcentaje de la pensión, sino la base de aquel que en definitiva debía tenerse en cuenta según el

régimen anterior al que se encontraba afiliado el beneficiario de la transición. Por lo anterior precisó que como las primas de navidad, de vacaciones y el subsidio de transporte se encuentran consagrados en el Decreto 1045 de 1978, tales conceptos deben estimarse como factores salariales para el reconocimiento de la pensión, no así los pagos extralegales como la prima de vida cara, incentivo por antigüedad y la bonificación por recreación, puesto que fueron reconocidos por la entidad territorial, sin que ésta tuviera competencia para crearlos, de manera que no pueden ser incluidos en el cálculo de la prestación. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad de la Resolución 2014030200 del 3 de abril de 2014 y parcialmente de las Resoluciones 243 del 22 de marzo de 2007, 409 del 14 de junio de 2007 y 175 del 28 de abril de 2009; ii) condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicio, y a pagar a favor de aquella las diferencias que resulten entre lo que debió reconocerse y lo cancelado; iii) ordenó al Departamento de Antioquia reconocer y pagar a Pensiones de Antioquia el porcentaje de ley que sobre los factores a incluir debió descontarse como cotizaciones al SGSS, con la posibilidad de deducir los aportes de la suma a abonar debidamente indexados; y iv) denegó las demás pretensiones.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada (Folios 306 a 307): formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que contrario a los efectos que se derivan de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sí apuntan a proteger la sostenibilidad financiera del sistema pensional y de contera el interés general que debe prevalecer sobre el particular, es decir, el equilibrio económico del fondo debe ser ponderado con preferencia sobre la favorabilidad laboral alegada por la parte demandante. Aseguró que esta posición fue ratificada por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, en la que además se señaló que la interpretación fijada sobre la exclusión del IBL como aspecto del régimen de transición, constituye un precedente interpretativo de obligatorio acatamiento que no puede ser desconocido en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional. Parte demandante (Folios 308 a 312): interpuso recurso de apelación parcial contra el fallo de primera instancia con el fin de que éste se modifique en el sentido de incluir para efectos de la liquidación pensional, todos los factores salariales percibidos en su último año de servicio y no solo los reconocidos por el a quo, puesto que al no hacerlo se disminuiría sustancialmente el valor de la prestación en aplicación de la Ley 33 de 1985. Expuso que la exclusión de factores como la prima de vida cara, el incentivo por

antigüedad y la bonificación por recreación, es inadecuada debido a que tales emolumentos fueron devengados a título de salario y con fundamento en ordenanzas que gozaban de la presunción de legalidad en la cual se ampara la confianza legítima, las cuales no habían sido declaradas nulas para la fecha en la que se retiró del servicio en noviembre de 2008. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 343 a 345): reiteró su solicitud de revocar el fallo impugnado y para tal efecto reprodujo los argumentos de su recurso de apelación, sin embargo hizo referencia a la Circular Conjunta 21 de 2017 emanada por la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dirigida a las autoridades administrativas del régimen de prima media, con el fin de prevenirlas para que acaten los preceptos jurisprudenciales en materia de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 desarrollados por la Corte Constitucional en razón de su posición unificadora. Parte demandante (Folios 346 a 354): instó nuevamente por la modificación de la sentencia de primera instancia y por la desestimación del recurso de apelación de la entidad demandada, para lo cual reiteró parte de los argumentos de su recurso de apelación, pero añadió que frente a la nueva postura de esta Corporación en sentencia del 28 de agosto de 2018, debe prevalecer el principio de la confianza legítima, al punto de ser necesario inaplicar dicha providencia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 376 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Cristina Palacio Montoya, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20182 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de

jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: nació el 30 de abril de La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de 19513, es decir, que para el Goza del régimen de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de 30 de junio de 1995 tenía 44 transición por tener más la pensión de vejez de las personas que al momento de años, fecha indicada para de 35 años de edad a la entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o empleados del orden territorial entrada en vigencia de la más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más como es su caso. Ley 100 de 1993 para los

años de edad si son hombres, o quince (15) o más años Tiempo de servicio: Laboró empleados del orden de servicios cotizados, será la establecida en el régimen desde el 4 de noviembre de territorial. anterior al cual se encuentren afiliados . […]» (Subraya la 1986 al 27 de noviembre de sala). 2008 al servicio del Departamento de Antioquia4. Al 30 de junio de 1995 tenía 9 años de servicio acumulado. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya Acreditó los requisitos de servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue Tiempo de servicios: Laboró la pensión de jubilación a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que en el sector público por más Ley 33 de 1985, esto es, por la respectiva Caja de Previsión se le pague una de 22 años, desde el 4 de más de 20 años públicos pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al noviembre de 1986 al 27 de y 55 años de edad. setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que noviembre de 2008, al sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio del Departamento de servicio.» (Subraya de la Sala) Antioquia5.

Edad: Cumplió 55 años el 30 de abril de 2006, se reitera que nació el 30 de abril de

1951. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores Consolidación del estatus La pensión de jubilación se

públicos que se pensionen conforme a las condiciones de pensional: 4 de noviembre debe liquidar con el la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: de 2006, por tiempo de promedio de lo devengado 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 201200143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 3 Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 17 del expediente. 4 Según se desprende del certificado laboral expedido por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, que obra a folio 18 del plenario 5 Ibídem.  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el servicio (los 55 años de edad en los 10 años anteriores derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será los cumplió el 30 de abril de al reconocimiento de la (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les 2006) pensión. hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el Tiempo que faltaba para tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con consolidarlo a la entrada en base en la variación del Índice de Precios al consumidor, vigencia de la Ley 100: más según certificación que expida el DANE. de 10 años (del 30 de junio de  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base 1995 al 4 de noviembre de de liquidación será el promedio de los salarios o rentas 2006) sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión,

actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de Factores devengados6 y El factor a incluirse en el vejez de los servidores públicos beneficiarios de la cotizados7 salario, prima de IBL es el salario. transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan vida cara, prima de efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de vacaciones, bonificación por Pensiones. […]» recreación, incentivo por antigüedad, subsidio de Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica transporte y prima de navidad. mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados En resumen: La pensión de jubilación de la señora María Cristina Palacio Montoya bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la libelista mediante Resolución 000243 del 22 de marzo de 2007 (visible de folios 19 a 21),

en la cual indicó: «[…] Que en consecuencia, para el reconocimiento de la pensión se tendrá en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de edad y acreditar mínimo 20 años de servicios personales al Estado y un 75% como monto de la Pensión de vejez. Que a pesar de tratarse del reconocimiento de una pensión dentro del régimen de transición, la peticionaria supera el tiempo establecido en el inciso 03 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el Ingreso Base de Liquidación, esto es más de 10 años contados a partir del 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, razón por la cual para calcular el IBL, se aplicará el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.[…]» Frente a los factores salariales aplicables, sostuvo: «[…] Que Pensiones de Antioquia al momento de liquidar tuvo en cuenta lo consagrado en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 que establecieron los factores que constituyen el salario mensual 6 Según certificado laboral y de pagos por nómina realizados a la demandante por parte del Departamento de Antioquia, visible a folio 18 del plenario, así como de la certificación de salarios mes a mes para el período 1987 a 2008, obrante de folios 48 a 51 ídem. 7 Conforme al documento de control de aportes de la demandante emitido por Pensiones de Antioquia, visible

de folios 144 a 147 del plenario, en el que se verifica que el «IBC» sobre el cual se realizaron cotizaciones a la mentada entidad, efectivamente correspondía solo al monto equivalente al salario devengado por la señora Palacio Montoya, pues así se infiere de los valores relacionados por ejemplo para el año 2007, cuando se indicó que el ingreso base de cotización para pensión de enero a diciembre de ese año era de $2.538.000, suma que corresponde con identidad por aproximación a la asignación mensual devengada en ese mismo período por la libelista ($2.537.572), de acuerdo al certificado laboral obrante a folio 18 del expediente. base de los servidores públicos para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones […]». De igual forma, se observa que a través de la Resolución 000175 del 28 de abril de 2009 (visible de folios 26 a 27), la entidad demandada efectuó una reliquidación del beneficio pensional en favor de la demandante, debido a que había acreditado a esa nueva fecha su retiro definitivo del servicio; sin embargo, para el cálculo de la prestación se tuvieron en cuenta los mismos postulados normativos mediante las cuales se realizó el reconocimiento en el acto primigenio, esto es, bajo las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo expuesto y a la tabla de liquidación anexa al acto precitado (ver folio 151), la Sala advierte que Pensiones de Antioquia para reconocer la prestación de la señora Palacio Montoya, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el

promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio, con el cómputo exclusivo de los factores sobre los cuales éste realizó cotizaciones al SGSSP conforme el Decreto 1158 de 1994, lo cual se ajusta plenamente a los presupuestos de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto. Ahora bien, en lo que corresponde a la inclusión del incentivo por antigüedad certificado por la Gobernación del Departamento de Antioquia y solicitado por la demandante como factor de salario a incluir, vale la pena decir que del acervo probatorio practicado, no se evidencia que dicho concepto haya sido objeto de descuentos para aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, pues ello no se extrae de ninguna de las certificaciones allegadas sobre el IBC validado por la entidad, aunado al hecho de que en virtud de la sentencia del 2 de octubre de 2014 dictada por esta Corporación8, la Ordenanza 02 del 11 de abril de 2003, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Antioquia creó ese emolumento, fue declarada nula, de manera que no habría lugar al cómputo de éste en el IBL, pues perdió el fundamento normativo para su reconocimiento y pago. Finalmente, aunque en el recurso de apelación se afirma que la jurisprudencia aplicable al caso en concreto respecto de los factores salariales para liquidar la pensión debe obedecer a la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues en su criterio adujo la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva una sentencia que se profirió con posterioridad a la fecha de adquisición del derecho; esta Sala

considera que el pronunciamiento efectuado por esta Sección a través de sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, de la cual se ha hecho mención en párrafos que anteceden, resulta aplicable en el sub examine, toda vez que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales el cual se aplicará retrospectivamente «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales aquella cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la