CE-05001-23-33-000-2014-02119-01(ACU)A-2015

RENUENCIA - Cumplimiento del requisito de procedibilidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Se revoca la decisión La Sala entiende que el auto recurrido en realidad rechazó de plano la demanda formulada por la actora, debido a que el a quo consideró que la demandante no acreditó que constituyó en renuencia a la entidad demandada, como en efecto se desprende del auto apelado al señalar que no se agotó el requisito de procedibilidad porque se pretende el cumplimiento de un acto administrativo que carece de efectos. Por consiguiente, en esta providencia la Sección se encargará de analizar si la decisión del Tribunal se produjo de conformidad con el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, para lo cual estudiará si la accionante constituyó o no en renuencia a Colpensiones… la Sección concluye que existe identidad entre la petición que se elevó ante Colpensiones y la demanda interpuesta por la actora. En efecto, la solicitud radicada ante la entidad accionada tiene la misma pretensión de la acción de cumplimiento y se respalda en los mismos hechos que hoy se esgrimen como sustento de la demanda. Aunado a lo anterior, es de anotar que el 23 de septiembre de 2014 Colpensiones contestó la solicitud elevada y afirmó que la misma sería estudiada… En consecuencia, es claro que aunque en el expediente no obra prueba acerca de si la autoridad accedió o no al cumplimiento del acto administrativo solicitado por la demandante, lo cierto es que la petición incoada por la actora y presentada ante la entidad hoy demandada satisfizo la finalidad que tiene la constitución en renuencia. Por ello, es evidente

que la decisión de rechazar la demanda carece de todo fundamento, pues al margen de todas las consideraciones de fondo que se puedan realizar respecto al caso concreto, es evidente que en el expediente obra plena prueba que acredita que la demandante SI agotó el requisito de procedibilidad contemplado en la Ley 393 de 1997. En este orden de ideas, la Sala revocará el auto del 4 de diciembre de 2014 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó de plano la demanda presentada por la actora y así se consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTICULO 10 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 12

NOTA DE RELATORIA: En relación con el requisito de renuencia, ver sentencias del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724 y del 9 de junio de 2011, exp. 2011-00024-01, ambas de esta Corporación.

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra COLPENSIONES, para que se le ordene cumplir lo resuelto en la Resolución No. 001166 de 13 de enero de 2011, proferida por el ISS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02119-01(ACU)A

Actor: MARIA DORALBA VERGARA MARIN Demandado: COLPENSIONES La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra el auto de 4 de diciembre de 2014, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó por “improcedente” la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio de la acción de cumplimiento la señora María Doralba Vergara Marín, mediante apoderado judicial, demandó de la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensionesla aplicación de la Resolución Nº 001166 de 13 de enero de 2011 “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia en el

Sistema General de PensionesRégimen de Prima Media con Prestación Definida”. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la presente acción de cumplimiento en los siguientes hechos que la Sala sintetiza así: 1.2.1 Manifestó que mediante demanda ordinaria laboral solicitó del extinto Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS– el reconocimiento de la pensión de sobreviviente causada por la muerte de su esposo el señor Arnulfo de Jesús Castro Restrepo. 1.2.2 Señaló que la demanda interpuesta fue desatada por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2009 providencia en la cual: i) se declaró que a la señora Maria Doralba Vergara Marín le asistía el reconocimiento de la pensión de sobreviviente

de su esposo y ii) se “condenó” al ISS a pagar a la señora Vergara Marín una pensión mensual y vitalicia de sobreviviente causada desde el 2 de mayo de 2002. (Fls. 22-26) 1.2.3 Indicó que la anterior sentencia quedó en firme, toda vez que, el ISS no interpuso los recursos pertinentes. 1.2.4 Sostuvo que el 18 de noviembre de 2009 radicó en las oficinas del ISS de Antioquia, un escrito en el que solicitaba el pago de las sumas de dinero reconocidas en la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín. (fl 13) 1.2.5 Pese al anterior requerimiento, el ISS se abstuvo de pagar las sumas adeudadas a la señora Vergara Marín, razón por la cual su apoderado interpuso demanda ejecutiva radicada en los juzgados laborales de Medellín bajo el número 05001310501120110060200. 1.2.6 Resaltó que a la fecha de la presentación de la acción de cumplimiento, el proceso ejecutivo aún no había culminado y que por lo tanto la señora Vergara Marín no ha disfrutado a cabalidad de la pensión de sobreviviente que fue reconocida judicialmente. 1.2.7 Aseveró que debido a la vulneración de derechos fundamentales que comportaba el no pago de la pensión de sobreviviente, en el año 2011 interpuso acción de tutela contra el ISS para obtener el desembolso de dicho dinero. De la acción de tutela conoció el Juzgado Sexto de Familia de Medellín, el

cual mediante fallo del 20 de enero de 2011 concedió el amparo a los derechos fundamentales y le ordenó al ISS resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente. (Fls. 29-31) 1.2.8 Afirmó que en el trámite de la acción de tutela, mediante escrito del 6 de enero de 2011, el ISS le informó al Juzgado Sexto de Familia de Medellín que la resolución por medio de la cual se reconocía la pensión de sobreviviente estaba en “proyección” y que en dicho proyecto se establecía: i) la orden de ingresar a “nómina” a la señora Vergara Marín para el mes de febrero de 2011 y ii) que la primera mesada sería pagada en el mes de marzo de dicha anualidad. (fl.32) 1.2.9 Señaló que la entidad accionada interpuso recurso de apelación contra la providencia del Juzgado Sexto de Familia de Medellín, razón por la cual el Tribunal Superior de esa ciudad conoció del amparó deprecado y confirmó la decisión de primera instancia. 1.2.10 Adujo que en acatamiento de los fallos de tutela, el ISS procedió a expedir la Resolución Nº 001166 del 13 de enero de 2011 “Por la cual se da cumplimiento a una sentencia en el Sistema General de PensionesRégimen de Prima Media con Prestación Definida” en la cual: i) se daba cumplimiento a la sentencia proferida por Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín, ii) se declaraba que el ISS adeudaba a la señora Vergara

Marín la suma de $ 59.666.221 de pesos, iii) se señalaba que la señora Maria Doralba Marín ingresaría a la nómina del ISS a partir de febrero de 2011, iv) se sostenía que el ingreso de la prestación económica estaba condicionada a no encontrar inconsistencias y iv) se consagró que la demandante podía continuar cobrando una pensión de sobreviviente por un valor de $515.000 pesos. 1.2.11No obstante lo anterior, el ISS mediante Resolución Nº 018062 de 13 de julio de 2011: i) dejó sin efectos la Resolución Nº 001166 del 13 de enero de 2011 para lo cual argumentó que se presentaron inconsistencias y que dicha resolución aún no había sido notificada, ii) ingresó a nómina a la señora Vergara Marín desde el mes de julio de 2011 y estableció que el primer pago se realizaría en agosto de 2011 y iii) ordenó continuar “cancelando” la pensión de sobreviviente generada por el señor Arnulfo Restrepo, pero distribuida entre su esposa, es decir, la señora Vergara Marín, su compañera permanente y su hijo. (Fls. 4445) 1.2.12En el año 2013 el apoderado de la demandante, solicitó nuevamente el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral de Medellín, esta vez ante Colpensiones. Respecto a esta petición la entidad, mediante comunicación del 23 de mayo de 2013, le informó cuales eran los documentos que debía aportar para dar trámite a su solicitud. (Fl. 48)

1.2.13Finalmente, advirtió que en el año 2014 presentó ante Colpensiones un nuevo requerimiento, en el cual solicitó el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral de Medellín y de la Resolución Nº 001166 del 13 de enero de 2011 1.3. Pretensiones En el texto de la demanda se solicitó: “De acuerdo en lo dispuesto por la ley 393 de 1997, su despacho ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el PAGO INMEDIATO DE TODAS LAS CONDENAS IMPUESTAS POR EL JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN a favor de la señora MARÍA DORALBA VERGARA MARÍN, tal como LO DISPUSO EL ISS EN LA RESOLUCIÓN Nº 001166 DEL 13 DE ENERO DE 2011”1. (Negrillas y Mayúsculas propias del original). 1.4. Auto impugnado Mediante auto de cuatro (04) de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó por “improcedente” la demanda. Previó a exponer las razones por las cuales se rechazaría la demanda, el Tribunal puso de presente que el 5 de noviembre de 2014, la señora Maria Doralba Vergara Marín presentó acción de cumplimiento ante esa Corporación con identidad de partes y pretensiones a la acción que hoy se estudia. Manifestó también que aquel libelo introductorio fue “resuelto” mediante auto del 14 de noviembre de 2014. Paso seguido y para sustentar la decisión de rechazar la demanda, el a quo

argumentó que la pretensión de la demanda no satisfacía las exigencias contempladas en el artículo 1º de la de Ley 393 de 1997, toda vez que, la Resolución Nº 001166 del 13 de enero de 2011 carecía de la calidad de un “acto administrativo” porque la Resolución Nº 018062 de 13 de julio de 2011 la dejó sin efectos. De la mano con lo anterior, sostuvo que no existía un mandato imperativo e inobjetable, ya que el ISS emitió una resolución posterior en la cual dejó sin efecto el presunto acto administrativo incumplido. En este orden de ideas, 1 Folio 7 del expediente. concluyó que “no existen elementos de juicio que permitan al juez constitucional de la acción incoada ordenar lo pretendido”. En cuanto a la renuencia, sostuvo que “el accionante siempre y en todo momento ha pretendido el cumplimiento de la resolución Nº 001166 del 13 de enero de 2011, la cual fue dejada sin efectos por la Resolución Nº 018062 del 13 de julio de 2011, hecho que desvirtúa el requerimiento que exige la norma y sustenta aún más la improcedencia de la acción propuesta.” Finalmente, arguyó que no obraba prueba en el expediente del cual se pudiera derivar un perjuicio grave e irremediable para la actora que haga viable la acción de cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta que se encuentra en curso un proceso ejecutivo laboral. 1.5. Impugnación El apoderado de la accionante impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. No obstante, antes de exponer los argumentos de su desacuerdo con la

providencia apelada, explicó las razones por las cuales presentó dos acciones de cumplimiento con base en los mismos hechos y pretensiones. En efecto, procedió a describir el trámite que se surtió respecto a la primera acción de cumplimiento incoada y precisó que pese a presentarse de forma personal en la Secretaria del Tribunal Administrativo de Antioquia, en este lugar le informaron que aquel “expediente estaba traspapelado” y después le comunicaron que no había sistema y que por ello no se pudó registrar las actuaciones de su proceso. Señaló que pese a revisar constantemente la página web de la rama judicial, ninguna actuación se registraba para la acción de cumplimiento presentada inicialmente y que cuando los registros aparecieron en el mencionado portal electrónico, ya habían vencido los términos para interponer los recursos correspondientes. Manifestó que, en aras “a no enlodar a ninguna autoridad judicial” por las irregularidades presentadas con el manejo de acción de cumplimiento, procedió a retirar los anexos de la demanda y a presentar una nueva acción. Por otro lado y respecto a las razones por las cuales, a su juicio, debe revocarse la decisión de primera instancia afirmó que: i) en el expediente se encuentra plenamente demostrado que se constituyó en renuencia a Colpensiones. Para ello, hizo especial alusión al escrito identificado con el número 2014-7906239 del 23 de septiembre de 2014 y a la actitud de la entidad en lo que concierne al pago de los montos fijados en la sentencia proferida por el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Medellín; ii) la Resolución Nº 018062 de 2011 configuró una

modificación a la orden emitida por el juez laboral; iii) la expedición de la Resolución Nº 018062 de 2011 comportó una violación flagrante al derecho al debido proceso; iv) la revocatoria directa ejercida por el ISS mediante la Resolución Nº 018062 de 2011 fue ilegal, v) el ejercicio tanto de la acción de tutela como de la demanda ejecutiva laboral no se erigen como un obstáculo para que el juez acceda a las pretensiones de la acción de cumplimiento. Finalmente, solicitó que sean tenidas en cuenta las condiciones de vulnerabilidad de la señora Vergara Marín, esto es, su calidad de persona de la tercera edad desempleada.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Aunque el artículo 16 de la Ley 393 de 1997 dispone que “las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas...”, esta Corporación ha entendido que el auto que rechaza la demanda es susceptible de impugnación teniendo en cuenta que dicha providencia impide el acceso a la administración de justicia dando por terminado el trámite judicial2. (Negrilla fuera de texto).

Además, esta Sección es la competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 - numeral 16 – del C.P.A.C.A; y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta

Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. El problema jurídico a resolver Sea lo primero advertir, que aunque en el auto recurrido el Tribunal Administrativo de Antioquia esbozó una serie de argumentos relacionados con varios aspectos de la acción de cumplimiento, lo cierto es, que en esta providencia aquella autoridad judicial rechazó la demanda interpuesta sin darle ningún trámite, porque la misma no se admitió, ni tampoco se le informó al demandado, mediante la notificación pertinente, sobre la existencia de la acción constitucional. Así las cosas, la Sala entiende que el auto recurrido en realidad rechazó de plano la demanda formulada por la señora Vergara Marín, debido a que el a quo consideró que la demandante no acreditó que constituyó en renuencia a la entidad demandada, como en efecto se desprende del auto apelado al señalar que no se agotó el requisito de procedibilidad porque se pretende el cumplimiento de un acto administrativo que carece de efectos. Por consiguiente, en esta providencia la Sección se encargará de analizar si la decisión del Tribunal se produjo de conformidad con el artículo 12 de la Ley 393 2 Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 27 de junio de 2000. Rad. ACU-1443. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. de 1997, para lo cual estudiará si la accionante constituyó o no en renuencia a Colpensiones. 2.3 De las generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución

Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)3.

1. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción.
2. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.4. Análisis del Caso Concreto 3 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 2.4.1 Consideraciones Previas: la renuencia, la subsidiariedad en la acción de cumplimiento y el mandato imperativo e inobjetable.

Tal y como se expuso en el apartado 1.4 de este texto, el Tribunal Administrativo de Antioquia para sustentar la decisión de rechazar de plano la demanda presentada por la señora María Doralba Vergara Marín esgrimió una serie de consideraciones de fondo respecto a la acción impetrada.4 Por ello, se impone hacer las siguientes precisiones respecto de la acción de cumplimiento con el objeto de sentar criterios solidos que puedan ser tenidos en cuenta por el juez al momento de resolver y tramitar esta clase de acción constitucional.5 En efecto, la Sala encuentra que el sub judice se presentó una confusión respecto al estudio de la constitución en renuencia, la determinación de si existe o no un mandato imperativo e inobjetable y la denominada “subsidiariedad” en las acciones de cumplimiento. Así pues, lo primero a advertir es que el examen respecto de la constitución en renuencia, el análisis acerca de si la norma contiene o no un mandato imperativo e inobjetable que pueda ser materializado mediante la acción de cumplimiento o el estudio mediante el cual el juez determina que existen otros medios judiciales que son preferentes e idóneos sobre la acción de cumplimiento, son consideraciones que se realizan en un momento procesal distinto y claramente diferenciado, comoquiera que las consecuencias jurídicas que se desprenden de cada una de estas figuras tienen diferentes impactos en el proceso. En efecto, es evidente que el análisis de la “renuencia” no implica un estudio de las razones por las cuales la entidad se sustrae de su deber legal o administrativo, ni 4 En efecto recuérdese que el Tribunal se pronunció sobre la existencia de un mandato imperativo e

inobjetable, sobre la existencia de la subsidiariedad, entre otros. 5 Esta precisión también se adelantó por parte de la Sección Quinta en sentencia del 8 de octubre de 2014, dentro del radicado 76001-23-33-000-2014-00304-01 CP (E) Alberto Yepes Barreiro. tampoco supone que se analice el contenido de la norma cuyo cumplimiento se depreca a fin de establecer si se trata de un mandato imperativo e inobjetable. El agotamiento de la renuencia es un requisito de procedibilidad de la acción, entendido como una limitación al ejercicio de la acción judicial que impone la ley. Es, entonces, una carga que debe asumir el demandante so pena del rechazo de plano la demanda. Así lo ha señalado esta Sección: “…el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la autoridad demandada, debe acreditarse con la solicitud, de manera que si el accionante no lo hace en ese momento, se debe rechazar de plano la demanda. Es decir, este requisito no es uno de aquellos que puede ser objeto de inadmisión para corrección de la solicitud, como lo prevé la parte inicial del artículo 12 de la Ley 393 de 1997, al señalar que “Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días”; pues a renglón seguido la misma disposición es clara en señalar que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad

de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, el que deberá en todo caso sustentarse en la demanda.”6 A su vez, la existencia de “otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo”, según el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 torna improcedente la acción. Esto significa que 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 4 de junio de 2012, Rad. 25000-23-24-000-2011-0053201(ACU), C.P. Alberto Yepes Barreiro. aunque el juez con la mera lectura de la demanda sospeche que puede existir “subsidiariedad”, ello no lo faculta para rechazar de plano la solicitud, pues aquel análisis deberá realizarse en la sentencia. Por su parte, la existencia de un mandato imperativo e inobjetable es determinante para el éxito de una acción de cumplimiento puesto que a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino solo aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”7. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de

los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. Se trata entonces, de un análisis de fondo que debe efectuarse en la sentencia, que implica que el examen de las normas que se solicita cumplir no puede realizarse de manera aislada, sino que necesariamente debe tener en cuenta otras disposiciones que sean aplicables, en el que operador debe hacer un estudio de concordancia y armonización normativa8 y que debe surtirse una vez agotadas las etapas procesales consagradas en los artículos 12 y siguientes de la Ley 393 de 1997, tales como la admisión de la demanda y la notificación de la misma a la autoridad demandada. Lo anterior adopta, más fuerza si se tiene en cuenta que según las disposiciones del Ley 393 de 1997 los únicos eventos en los cuales procede el rechazo de plano de la demanda son: i) cuando no se corrija la solicitud dentro del término establecido, ii) cuando no se acredite la constitución en renuencia y iii) cuando la solicitud sea temeraria, si esta situación se evidencia antes de la admisión de la demanda.

Así las cosas es claro que: 7 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 18 de abril de 2013. Rad. 250002341000201200075-01.

C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

1. La no acreditación de que se surtió el requisito de procedibilidad conduce al rechazo de la demanda, el cual puede ser decretado de plano mediante auto susceptible de apelación y permite que el demandante, una vez

suplida la carga impuesta pueda, si a bien lo tiene, presentar nuevamente acción de cumplimiento sin incurrir en un comportamiento temerario.

2. El análisis de si existe o no un mecanismo judicial diferente a la acción de cumplimiento para lograr la materialización del deber exigido, por ser un requisito adjetivo de la acción deberá estudiarse en la sentencia y una respuesta negativa a esa pregunta ocasionará que se declare la improcedencia de la acción en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de

1997.

3. El determinar si existe un mandato imperativo e inobjetable el cual pueda lograr el cumplimiento de la norma o el acto administrativo deprecado, es un estudio de fondo que deberá abordarse en la sentencia.

En síntesis, no puede el juez en un auto previo a la admisión de la demanda pronunciarse sobre un tema distinto a sí se acreditó o no la constitución en renuencia o a sí la actuación es temeraria, pues todas las demás consideraciones respecto a la acción de cumplimiento deberán ser abordadas en la sentencia y analizadas con estricta sujeción al derecho al debido proceso. 2.4.2 La constitución en renuencia en el caso concreto Una vez hechas las anteriores precisiones y en consideración a que el problema jurídico se sustrae a analizar si la accionante acreditó o no que constituyó en renuencia a Colpensiones, procede la Sala a examinar si dicho requisito de procedibilidad se encuentra satisfecho. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber

requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el sometimiento al deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción. En efecto, el artículo 10 de la Ley 393 de 1997 establece que a la solicitud de cumplimiento deberá acompañarse prueba de la renuencia “que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva”. Sobre el particular el artículo 12 de la misma norma establece: “dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. De igual forma, y frente al requisito de procedibilidad la jurisprudencia ha señalado que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que

incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento c