CE-05001-23-33-000-2014-02262-01(AC)-2015

DERECHO A LA HUELGA - Finalidad / LIBERTAD DE ASOCIACIONNormatividad y noción El artículo 56 de la Constitución Política de 1991, garantiza el derecho a la huelga… Derecho ligado con los principios constitucionales de solidaridad, dignidad y participación y con la consecución de un orden social justo, por lo que se ajusta a las finalidades de un Estado Social de Derecho, como lo sería en el ámbito laboral, un correcto equilibrio entre patrones y los trabajadores, resolver los conflictos económicos colectivos de manera pacífica y materializar el respeto de la dignidad humana y de los derechos de los trabajadores… Es pertinente destacar el artículo 38 de la Constitución Política, donde reconoce el derecho de las personas a la libre asociación para el desarrollo de diferentes actividades, el cual guarda estrecha relación con el articulo 39 ibídem, donde se reconoce este mismo derecho pero de manera más explícita a los trabajadores y empleadores, el derecho a constituir sindicatos o asociaciones… Derecho que igualmente ha sido reconocido en diferentes instrumentos internacionales como, en: i) el artículo 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ii) articulo 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; iii) artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, iv) artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, -San José de Costa Rica de 1969, v) artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos y, vi) el

Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual trata exclusivamente el derecho a la libertad sindical.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 38 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 39 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 56 / DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE 1948 - ARTICULO 23.4 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS CIVILES Y POLITICOS - ARTICULO 22 / PACTO INTERNACIONAL

DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTICULO 8 /

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 16 /

CONVENCION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS - ARTICULO 11 /

CONVENIO 87 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO /

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 373 / CODIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 354

NOTA DE RELATORIA: En lo atinente a la definición del derecho a la huelga, ver sentencias: C-858 de 2008, C-432 de 1996, C-858 de 2008, T-443 de 1992, C-201 del 2002. En relación con el respeto a la dignidad humana de los trabajadores por parte de los empleadores, consultar sentencias: C-349 de 2009, C-201 de 2002, C-349 de 2009, C-466 de 2008. Ahora bien, en lo concerniente al núcleo esencial

del derecho de asociación sindical, ver sentencia T -701 de 2003. Todas de la Corte Constitucional. ACCION DE TUTELA - Mecanismo definitivo o transitorio / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES ECONOMICAS EN ACCION DE TUTELA - Procedencia excepcional: protección de la libertad de asociación sindical y al mínimo vital En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró o no los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la huelga, al trabajo digno, a la negociación colectiva y a la igualdad del actor, al no cancelarle el salario del mes de noviembre de 2014, por ser miembro activo en el cese de actividades que en su momento adelantó Asonal Judicial… El Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela… debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso, pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio. Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el

caso concreto, se advierte que si bien la pretensión principal del actor es obtener el pago de un salario dejado de cancelar por disposiciones del Fiscal General de la Nación como consecuencia de la no prestación de servicio en razón a la actividad sindical, más exactamente por el cese de actividades llamado paro judicial, no se puede desconocer que esta acción de tutela es procedente, debido a que: i) su fundamento recae en considerar que dicha medida resulta represiva a su derecho fundamental a la libertad de asociación sindical; y, ii) y la suma de dinero reclamada asegura su mínimo vital, teniendo en cuenta que su salario es la única fuente de ingresos, diferente sería si se tratara de otras prestaciones laborales distintas al salario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: En relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela, consultar sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003. Ahora bien, en cuanto al análisis de la procedencia de la acción de tutela para la protección de la libertad de asociación sindical, ver sentencias: SU961 de 1999, T-345 de 2007, T-552 de 2009, T-093 de 2010, T-208 de 2011, T442 de 2010, T-535 de 2010, T-705 de 2012, T-035 de 2001, T-065 de 2006, T313 de 2011, T-921 de 2012, y T-345 de 2007, todas de la Corte Constitucional.

PARO - Retención de salarios en la Fiscalía / ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL CESE DE ACTIVIDADES - Juez de tutela no es la autoridad competente / PAGO DE SALARIO - La no prestación del servicio justifica el no pago de salario / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES ECONOMICAS EN ACCION DE TUTELA - Comprobada la prestación del servicio la entidad demandada debe realizar el pago del salario Es pertinente establecer previamente, que no es competencia del Juez de Tutela valorar la legalidad o no del cese de actividades adelantado a finales del año 2014 por parte de Asonal Judicial, ni las consecuencias que de dicho estudio se pudieran generar, y menos, determinar si la huelga es procedente para aquellos funcionarios que administran justicia, como lo señala la entidad accionada; razón por la cual, la Sala se abstendrá de emitir cualquier pronunciamiento en relación con este tema, pues ello debe ser objeto de conocimiento única y exclusivamente por parte del juez laboral ordinario… La protección constitucional y legal que se otorga al derecho a la huelga y a la libertad sindical, no contempla ni conlleva al incumplimiento de labores por parte del trabajador. Esto, teniendo en cuenta que el derecho a percibir un salario, se causa al interior de una relación laboral consecuencia de la prestación de un servicio, lo que implica que ante la no prestación del mismo cese la obligación de pago, salvo situaciones legalmente establecidas… Sin embargo, sin querer desconocer los antecedentes constitucionales, normativos y jurisprudenciales expuestos, se advierte que situación distinta sería en aquellos casos donde pese a la existencia de un cese

de actividades, los respectivos nominadores certifican que el empleado si laboró o que existen propuestas encaminadas a recuperar el tiempo durante el cual no se laboró, lo cual automáticamente reconocería el derecho al pago de salarios, eventos en los cuales, de no hacerse el mismo, si se podría determinar un actuar arbitrario… Considera la Sala que el no pago del salario del mes de noviembre de 2014 en favor del actor, transgrede sus derechos fundamentales, pues, aunque aquel manifestó participar activamente en el cese de actividades adelantando por Asonal Judicial, se comprobó que estaba cumpliendo con sus funciones y tal situación fue corroborada por el Coordinador de la Unidad de Policía Judicial CTI ANDES, quien tuvo conocimiento directo de la situación particular del accionante y se encargó de supervisar la labor prestada. De esta manera se desvirtúa lo dicho en el informe rendido por la Subdirección Seccional de Policía Judicial Cuerpo Técnico de Investigación de Antioquia, en la medida en que aquel tuvo sustento en el Oficio en el que la parte actora manifestó su apoyo al paro judicial, de lo cual se infiere que nunca tuvo conocimiento directo de las condiciones en las que el actor prestaba el servicio durante el cese de actividades… Así las cosas, debido a que se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora al haber dejado de pagarle el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014, pese a que trabajó para la entidad accionada durante ese periodo, se revocará la sentencia de 18 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad para, en su lugar, amparar

los derechos fundamentales invocados y ordenar a la Nación - Fiscalía General de la Nación que, dentro del término de 48 horas, realice el pago efectivo de los días laborados por el actor para el mes de noviembre de 2014.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al no pago del salario durante el tiempo que dure el cese de actividades por la huelga legalmente declarada, ver sentencias: C1369 de 2000, T-1059 de 2001, T-331 A de 2006, de la Corte Constitucional. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ver sentencia del 9 de diciembre de 2008, exp. 22947.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02262-01(AC)

Actor: GUILLERMO LUIS CANTILLO ARTEAGA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 9 de febrero de 2015 para decidir la impugnación presentada por el señor Guillermo Luis Cantillo Arteaga contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

I. EL ESCRITO DE TUTELA

GUILLERMO LUIS CANTILLO ARTEAGA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación por la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la huelga, al trabajo digno a la negociación colectiva y al debido proceso. En ejercicio de la acción de amparo constitucional solicitó ordenar al Fiscal General de la Nación pagarle de manera inmediata el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014, y, abstenerse de realizar actos que atenten contra el derecho a la huelga y a la libertad sindical. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por los demandantes (fls. 1 a 25): 1. señaló que desempeña el cargo de Técnico Investigador I en la Unidad Investigativa de ANDES del Cuerpo Técnico de Investigación de Antioquia – Subdirección Seccional de la Policía Judicial.

2. Manifestó que, en ejercicio del derecho de asociación y sindicalización, el 21 de noviembre de 2012, 168 servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación constituyeron la Organización Sindical de primer grado denominada “Unión de Servidores del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación – UNISERCTI” la cual tiene personería jurídica reconocida y es representada legalmente por la señora Gloria Beatriz González Tirado.

3. Señaló que, de acuerdo a lo explicado por los directivos del Sindicato UNSERCTI a las bases, la Fiscalía General de la Nación se negó en reiteradas

ocasiones a negociar el pliego de solicitudes del año 2013 e incumplió los acuerdos del pliego unificado de solicitudes para el año 2014 presentado por los sindicatos “UNSERCTI, SINTRAFISGENERAL, ASONAL JUDICIAL y SINJUF”, lo cual atenta contra el derecho de negociación colectiva y de asociación consagrados en normatividad nacional e internacional como las Leyes 411 de 19971 y 584 de 20002 y los Decretos 2813 de 20003, 1092 de 20124 y 160 de 20145.

4. Manifestó que Asonal Judicial convocó a paro nacional indefinido el 9 de octubre de 2014, en el cual participó, el cual a la fecha de presentación de la acción de tutela, no había sido declarado ilegal en los términos del Decreto 1210 de 2008.

5. Afirmó que el 18 de noviembre de 2014, el Fiscal General de la Nación profirió la Circular N° 0014, mediante la cual ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de la entidad hacer efectiva la deducción salarial a la que hubiera lugar por inasistencia al lugar de trabajo, por lo cual el 20 del mismo mes y año, el Director Nacional de Apoyo a la Gestión, mediante memorando 041 le indicó a los Directores antes mencionados, que reportaran y certificaran a aquellos trabajadores que en razón del cese de actividades por paro judicial, no hubieren prestado los servicios, con el fin de no pagar el tiempo que duró el mismo.

6. Argumentó que el 28 de noviembre de 2014 verificó que la entidad accionada no realizó el pago correspondiente a esa mensualidad lo cual vulnera su mínimo

vital y, además, es un trato discriminatorio si se tiene en cuenta que a algunos Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y a la totalidad de empleados de la Rama Judicial si les pagaron el dinero correspondiente a los salarios adeudados para el mes de noviembre.

7. Agregó que el 2 de diciembre de 2014 la Fiscalía General de la Nación emitió el Memorando 000044 en el que se disponen sanciones para los Directores de 1 “(…) Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública (…)" 2 “(…) por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. (…)”. 3 “(…) por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 584 de 2000. (…)”. 4 “(…) Por el cual se reglamentan los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimiento de negociación y solución de controversias con las Organizaciones de Empleados Públicos. (…)”. 5 “(…) Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. (…)”.

Unidades que no reportaran al personal en cese de actividades, lo constituye una vulneración al derecho de asociación6.

II. INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Fiscalía General de la Nación. Rindió informe, solicitando negar las pretensiones expuestas en este mecanismo

constitucional por cuanto, con los siguientes argumentos (fls. 46 a 56): Señaló que la legalidad de los memorandos mediante los cuales se implementó la medida de deducir el pago de salarios de los funcionarios que decidieron detener el cumplimiento de sus deberes, no puede ser debatido a través de la acción de tutela, sino a la luz de las disposiciones del artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo y 129 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Manifestó además, que la regulación de los procesos de negociación colectiva, no le prohíben al empleador adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores, cuando su desarrollo no cumple con los lineamientos establecidos en la ley. Respecto a la subsidiariedad de la acción de tutela, agregó que el mismo debe ser valorado en el caso bajo estudio, en el entendido que las medidas adoptadas por la entidad, implicaron el cumplimiento de su deber de garantizar el acceso a la administración de justicia, definido como servicio público esencial en sentencia C122 de 2012 y el artículo 125 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Consideró que el no pago de salarios por no laborar, no puede ser tenido como una vulneración al derecho al mínimo vital, pues ello conllevaría a que cualquier trabajador en Colombia pueda incumplir con sus deberes y aun así, tener derecho a que se le cancele su salario. Respecto a la legalidad y legitimidad en la deducción de los pagos, aseguró que tal disposición contó con fundamento en las consideraciones que al respecto ha realizado la Organización Internacional del Trabajo, así, como el precedente que en la materia ha señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

6 Al respecto, citó la Sentencia de 12 de septiembre de 2012 proferida por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, Radicación No. 46177. Además, resaltó que para el caso de los funcionarios públicos se cuenta con regulaciones especiales que indican una exigencia mayor, donde se indica la prohibición de pagar a los trabajadores los días no laborados sin justificación legal (Ley 734 de 2002).

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, mediante la Sentencia de 18 de diciembre de 2014, negó el amparo invocado por el señor Guillermo Luis Cantillo Arteaga dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 75 a 80 vto.): Para realizar el análisis de fondo del asunto planteado por la pare accionante, manifestó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales del accionante al descontarle del salario de noviembre de 2014 los días que participó en el cese de actividades laborales, para lo cual comenzó por precisar el marco normativo y jurisprudencial aplicable, en cuanto a los derechos sindicales y el pago de salarios cuando los empleados no prestan el servicio dentro de la relación laboral7.

Acto seguido, en el caso concreto, destacó que la Subdirección Seccional de la Policía del Cuerpo Técnico de Investigación de Antioquia indicó, mediante informe,

que el señor Guillermo Luis Cantillo Arteaga no laboró durante 23 días en el mes de noviembre de 2014, lo cual respalda con un Oficio suscrito por el accionante, entre otros, en el que manifestó que apoyaba el acto sindical desde el 8 de noviembre de 2014 con el cese de actividades. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1647 de 5 de septiembre de 1967, sostuvo que los empleados públicos solo tienen derecho a recibir salario por los días efectivamente laborados, de manera que de permitirse el pago de los días no laborados se estaría permitiendo un enriquecimiento sin justa causa en perjuicio de la administración pública. En consecuencia, manifestó que no se presentó una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y debido proceso, ya que el no pago de salarios por 7 En lo referente al tema, citó los artículos 38, 39 y 50 de la Constitución Política; las Sentencias T927 de 2003 T-413 de 2005; y, la Sentencia de 26 de marzo de 2009 proferida por la Subsección B – Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 200800516-01. parte de la Fiscalía General de la Nación a los empleados que se encontraban en cese de actividades estaba justificado constitucional y legalmente, a no haberse prestado el servicio. Finalmente, adujo que para predicar una violación de los derechos del trabajador frente al no pago de salarios por la entidad empleadora era necesario demostrar que quien reclama prestó el servicio y, en este caso, no se estableció tal circunstancia.

IV. LA IMPUGNACIÓN

La parte accionante impugnó la Sentencia de 18 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, con los argumentos que se sintetizan a continuación (fls. 83 a 88): Manifestó su inconformidad con la conclusión a la que arribó el fallo de primera instancia en el sentido de afirmar que no tenía derecho a la pago de salario para el mes de noviembre de 2014 por no haber laborado, pues aquel si cumplió sus funciones durante el cese de actividades, concretamente acatando órdenes de trabajo como realización de entrevistas, verificación de direcciones, entre otros, presentados en los respectivos informes, las cuales le habían sido asignadas antes del paro judicial. Señaló que la anterior situación fue corroborada por el Coordinador de la Unidad de Policía Judicial del CTI en el documento denominado “Lista de Servidores que Ingresan a Laborar durante el Paro de Actividades”, aportado con el escrito de impugnación. Argumentó que la Entidad accionada no podía abstenerse de pagarle el salario del mes de noviembre de 2014 sin comprobar que efectivamente dejaron de laborar, por ejemplo, apoyándose en el informe del Coordinador de la dependencia en la que laboraba, también, destacó que, cuando la entidad asegura que trabajó 23 días de la referida mensualidad, aceptó implícitamente que si lo hizo durante 7 días por lo que debió pagarle ese tiempo, conducta que no realizó.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada

debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, el día 18 de diciembre de 2014.

2. Problema Jurídico.

En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró o no los derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la huelga, al trabajo digno, a la negociación colectiva y a la igualdad del señor Guillermo Luis Cantillo Arteaga, al no cancelarle el salario del mes de noviembre de 2014, por ser miembro activo en el cese de actividades que en su momento adelantó Asonal Judicial.

3. Cuestión previa.

Previo a entrar en el fondo para determinar si se vulneran o no los derechos fundamentales invocados, se hace necesario resolver aspectos procesales como la procedibilidad de la tutela. 3.1. Procedencia de la acción de tutela. Debe la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que la vulneración alegada por el actor, es con ocasión de las decisiones administrativas emanadas por el Fiscal General de la Nación, con ocasión del cese de actividades convocado por Asonal Judicial, que conllevó al no pago del salario del mes de noviembre de 2014 al actor, teniendo en cuenta que fue miembro activo de mencionada actividad. El artículo 86 constitucional señala que: “Esta acción solo procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia8, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un

último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Lo anterior, no quiere decir que el Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso9, pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio. Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que 8 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 9 Ver sentencia SU-961 de 1999. resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso concreto, se advierte que si bien la pretensión principal del actor es obtener el pago de un salario dejado de cancelar por disposiciones del Fiscal

General de la Nación como consecuencia de la no prestación de servicio en razón a la actividad sindical, más exactamente por el cese de actividades llamado “paro judicial”, no se puede desconocer que esta acción de tutela es procedente, debido a que: i) su fundamento recae en considerar que dicha medida resulta represiva a su derecho fundamental a la libertad de asociación sindical; y, ii) y la suma de dinero reclamada asegura su mínimo vital, teniendo en cuenta que su salario es la única fuente de ingresos, diferente sería si se tratara de otras prestaciones laborales distintas al salario. En una situación similar en la que se estudió la procedencia de la acción de amparo cuando se vulneraba el derecho de libertad de asociación sindical, así lo consideró la Corte Constitucional10: “(…) En cuanto al incumplimiento en el pago de salarios y otras retribuciones laborales, esta Corte ha sostenido que la falta de contraprestación por la labor desempeñada genera “en la mayoría de los casos, una crisis de ingreso que le impide atender sus necesidades y las de su familia”11, configurándose entonces la conculcación del derecho fundamental al ingreso mínimo que posibilite la subsistencia digna, ameritándose el amparo constitucional12. De esa manera, esta corporación ha señalado unas hipótesis fácticas, que deben ser verificadas para que proceda el reconocimiento y pago de los salarios por vía de tutela, a saber: (i) Que exista certeza sobre el incumplimiento en el pago del salario al trabajador que, por su parte, haya cumplido sus obligaciones laborales. (ii) Que el incumplimiento implique una vulneración al mínimo vital de la persona, presumible cuando el retardo es prolongado o indefinido,

dependiendo de cada situación en concreto13. 10 T-345 de 2007. Magistrada Ponente Doctora Clara Ines Vargas Hernandez. 11 T-552 de agosto 6 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo. 12 T-093 de febrero 15 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-208 de marzo 28 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 13 T-442 de junio 10 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. (iii) La presunción de afectación al mínimo vital debe ser desvirtuada por el demandado o por el administrador de justicia, mientras que al actor solo le corresponde alegar y probar, siquiera sumariamente, que el incumplimiento salarial lo coloca en situación crítica, debido a la carencia de recursos de otra procedencia, que permitan asegurar la subsistencia digna14. Lo anterior por cuanto la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar los hechos en los que basa sus pretensiones15. (iv) Los argumentos económicos, presupuestales o financieros no justifican que se omita el cubrimiento oportuno de los emolumentos16, sin que ello obste para que dichos factores sean tenidos en cuenta al impartir la orden tutelar, en cuanto a la procuración de los recursos necesarios para hacer efectivo el pago17. Acorde a lo anterior, es claro que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de salarios adeudados, toda vez que el medio adecuado es la acción ordinaria laboral. Sin embargo, si se cumplen las hipótesis fácticas reseñadas , la tutela se torna procedente en aras de

evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, es importante señalar, “que dependiendo del contexto en que se desarrolle cada caso en concreto, el juez podrá realizar interpretaciones con diferentes grados de rigurosidad, por ejemplo cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional tales como personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres embarazadas en período de lactancia o cabeza de familia entre otros” (…)”18.19 En cuanto a la procedencia de este mecanismo constitucional e