CE-05001-23-33-000-2015-00130-03-2020

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de oficio / MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DE OFICIO – Orden al agente especial liquidador del programa de entidad promotora de salud del régimen contributivo liquidado de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia de preservar dentro del programa de liquidación una suma de dinero para garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA – Reclamación de acreencias / AGENTE ESPECIAL LIQUIDADOR DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE COMFENALCO ANTIOQUIA – Declaró terminada su existencia legal / MEDIDA CAUTELAR DECRETADA DE OFICIO – No procede porque el agente especial liquidador del programa, a quien va dirigida la orden, ya no tenía tal condición, y el programa no tenía existencia legal El problema jurídico que abordará el despacho será el consistente en determinar si debe o no revocarse el auto de 3 de agosto de 2018, mediante el cual la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia: i) suspendió provisionalmente las resoluciones 004, 005, 0006 de 16 de junio de 2014; el auto 006 de 27 de agosto de 2014 y la Resolución 000046 del 2 de octubre de 2014, todos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia; y ii) decretó de oficio como medida cautelar que el agente especial liquidador preserve dentro de la liquidación la suma de $33.916.662.791.54 hasta que quede en firme la

decisión definitiva que se tome en el proceso. Lo anterior en atención a que la terminación de la existencia legal del Programa de EPS del régimen contributivo en liquidación de la Caja de Compensación Familiar –mediante la Resolución 933 de 12 de abril de 2017–: i) impide que Comfenalco Antioquia subsidie o pague con los recursos que administra en su condición de caja de compensación familiar, obligaciones que le corresponden a dicho programa; y ii) hace imposible que se dé cumplimiento a lo solicitado en el auto de 3 de agosto de 2018, máxime si al momento de decretarse la cautela el precitado programa no tenía existencia legal. La Sala de Decisión, previa revisión de la documentación que obra en el proceso, encuentra acreditado que, mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017, el agente especial liquidador del Programa de EPS del Régimen Contributivo de Comfenalco Antioquia dispuso declarar terminada la existencia legal de dicho programa […]. La Sala de Decisión igualmente pone de relieve que, al momento en que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto impugnado, esto es, la providencia de 3 de agosto de 2018, el PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no tenía existencia legal y, por tal motivo, resultaba improcedente proferir la cautela de que trata el ordinal segundo de la parte resolutiva de mencionado auto, en la medida en que: i) la orden impartida tenía como destinatario un agente especial liquidador que ya no ostentaba tal condición; y ii) la

orden impartida se emitió para que produjese efectos en el contexto de un procedimiento administrativo que ya había culminado. Con fundamento en las anteriores premisas, encuentra la Sala que le asiste razón al apelante cuando considera que se configura una imposibilidad material de dar cumplimiento, específicamente, a la cautela decretada en dicho ordinal –ordinal segundo de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018– y, en esa medida, aquella cautela será revocada en la parte resolutiva de esta providencia. RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en Liquidación con cargo a la masa liquidatoria / PROCESO DE LIQUIDACIÓN FORZOSA – Reclamación de acreencias / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede porque la inexistencia del programa de liquidación no implica que los actos administrativos demandados no estén produciendo efectos jurídicos o hayan perdido su fuerza ejecutoria [L]as razones que motivan la citada revocatoria no se harán extensivas a la medida cautelar relacionada con la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) en primer lugar, debido a que, como puede evidenciarse de la trascripción de los partes pertinentes del recurso de apelación, el impugnante, en modo alguno,

controvierte los motivos expuestos por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia y por los cuales consideró que se debía acceder a la suspensión provisional de los actos acusados. Así las cosas, el recurrente limitó su recurso a impugnar la medida cautelar declarada de oficio por el a quo, sin cuestionar la decisión adoptada en el ordinal primero de la parte resolutiva del auto de 3 de agosto de 2018; y (ii) en segundo lugar, en razón a que la inexistencia del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO LIQUIDADO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA no implica, de modo alguno, que los actos administrativos demandados no estén produciendo efectos jurídicos o hayan perdido su fuerza ejecutoria. […] En conclusión, la Sala procederá a confirmar el ordinal primero de la providencia recurrida. RECURSO DE APELACIÓN – Frente a auto que decreta una medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos por medio de los cuales se determina, califica y gradúa una acreencia oportunamente presentada con cargo a la masa liquidatoria del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia en Liquidación / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Es susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso / COMPETENCIA PARA RESOLVER RECURSO DE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR –

Corresponde a la sala de decisión en procesos de primera instancia El artículo 236 del CPACA establece que “(…) El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”, por lo que el auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, es susceptible de aquel recurso – apelación -. Ahora bien, debe indicarse que los jueces y magistrados ponentes, por regla general, son quienes tienen la facultad de dictar los autos interlocutorios y de trámite, no obstante, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 del CPACA serán de la Sala, excepto en los casos de procesos de única instancia – artículo 125 del CPACA –. En la medida en que la decisión objeto de revisión mediante el recurso de apelación es de aquellas que deben adoptarse por las salas de decisión de acuerdo con el artículo 243 del CPACA - numeral 2° - y en tanto en que este no es un proceso que se tramite en única instancia, la competencia para resolverlo se encuentra radicada en esta Sala de Decisión. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o

apariencia de buen derecho / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-0002015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 19 de julio de 2018, Radicación 68001-23-33-000-2015-00379-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional. Sentencia C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 243 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA –

ARTÍCULO 238

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00130-03

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA

Demandado: PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL

RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR –

COMFENALCO ANTIOQUIA, HOY LIQUIDADO – CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RECURSO DE APELACIÓN MEDIDA CAUTELAR Auto que resuelve apelación decreto medidas cautelares La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra del auto interlocutorio número 306 de 3 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados y decretó de oficio otra medida cautelar.

I.- Antecedentes 1.- La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, hoy Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en

Salud –en adelante ADRES–, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–, en contra de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia EPS – en Liquidación. 2.- Solicitó, en cuaderno separado, la suspensión inmediata y urgente de los siguientes actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la citada Caja –fol. 1 a 4, anexo cuaderno 1–, así: “(…) 1.2. Resoluciones Nos. 0004, 0005 y 0006 del 16 de junio de 2014, todas con el título “POR LA CUAL SE DETERMINA, CALIFICA Y GRADÚA

UNA ACREENCIA OPORTUNAMENTE PRESENTADA CON CARGO A LA

MASA LIQUIDATORIA DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE

SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN”. 1.3. Resolución No. 000029 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00004 del 16 de junio de 2014”. 1.4. Resolución No. 000030 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00005 del 16 de junio de 2014”. 1.5. Resolución No. 000028 del 13 de agosto de 2014, “por medio de la cual

se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 00006 del 16 de junio de 2014”. 1.6. Del Auto No. 006 del 27 de agosto de 2014, “Por medio de la (sic) cual se ordena vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, Ministerio de Salud y Protección Social a toda la actuación administrativa de la liquidación del programa de entidad promotora de salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia”. 1.7. De la Resolución No. 000046 del 2 de octubre de 2014, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto No. 006 del 27 de agosto de 2014 que ordena vincular al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, Ministerio de Salud y Protección Social a toda la actuación administrativa de la liquidación del programa de entidad promotora de salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia”. 1.8. De cualquier otro acto administrativo que hubiere reconocido obligaciones a favor de acreedores diferentes al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, con cargo a Comfenalco Antioquia EPS en Liquidación (…)”. 3.- Además, solicitó que se ordenara la eliminación de los efectos que se hubieren surtido con ocasión de la ejecución de cada uno de los actos administrativos demandados, en particular, lo concerniente al registro de la Resolución N° 004964 del 6 de junio de 2014 en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, petición en

virtud de lo cual debía entenderse que la persona jurídica Comfenalco Antioquia EPS en Liquidación, sigue vigente. II.- La decisión impugnada 4.- La Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 3 de agosto de 2018 –fol. 71 a 82, cuaderno Consejo de Estado–, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados y, adicionalmente, de oficio, dispuso que el Agente Liquidador de la entidad accionada preservara dentro del proceso de liquidación de la EPS Comfenalco Antioquia, la suma de $33.916.662.791.54, hasta tanto quedara en firme la decisión definitiva que se profiera en este proceso, con base en los siguientes argumentos: “(…) CONSIDERACIONES (…) 1. Problema jurídico (…) El problema jurídico radica en establecer si es procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos que afirma la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, le deben ser entregados por COMFENALCO

ANTIOQUIA EPS EN LIQUIDACIÓN.

2. De los cargos propuestos (…) Manifiesta la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga como cargos para la prosperidad de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en primer lugar, que los recursos del sistema general de salud son del FOSYGA, dada la destinación específica de los mismos, por ello no pueden ser tenidos en cuenta como dineros de COMFENALCO a efectos de la liquidación, por ello es necesario que se diferencie entre los recursos de la EPS y los dineros

públicos. En segundo lugar, se sostiene que antes del procedimiento de liquidación era necesario que se realizara el procedimiento contenido en el Decreto 1281 de 2002. En tercer lugar, cuestiona la conducta asumida por COMFENALCO, ante la supuesta falta de poder con que presentaron los recursos de reposición en contra de las Resoluciones 0004, 0005 y 0006 del 16 de junio de 2014, proferidas por el Apoderado General del Agente Especial Liquidador. En cuarto lugar, se expresa que la Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014, adolece de falta e insuficiente motivación, debido a que no se consignaron de manera debida las glosas impuestas a las acreencias reclamadas por el FOSYGA. En quinto lugar, respecto del Auto 0006 del 27 de agosto de 2014 y de la Resolución 0046 del 2 de octubre de 2014, se sostiene que adolecen de falsa motivación y ponen en peligro los recursos del sistema, en tanto se invertirían en fines distintos a la salud y ponen en peligro los dineros con los que cuenta el FOSYGA para la prestación de los servicios de salud.

3. De las actuaciones administrativa[s] demandadas Se torna necesario dejar claro que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga, demanda cuatro actuaciones administrativas bien diferenciadas: Primera actuación administrativa: (…) Resolución N° 0004 del 16 de junio de 2014 (…) y la Resolución N° 00029 del 13 de agosto de 2014 (…) Segunda actuación administrativa: (…) Resolución N° 0005 del 16 de junio

de 2014 (…) y la Resolución N° 00030 del 13 de agosto de 2014 (…) Tercera actuación administrativa: Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014 (…) y la Resolución N° 00028 del 13 de agosto de 2014 (…) Cuarta actuación administrativa (…) Auto 006 del 27 de agosto de 2014 (…) y la Resolución N° 000046 del 2 octubre de 2014 (…). Ahora bien, algunos cargos –planteados en la demanda y en el escrito de solicitud de suspensión provisional–, atacan los actos administrativos que aluden a la determinación, calificación y graduación de las acreencias, esto es, las actuaciones tituladas primera, segunda y tercera; mientras que el último de los cargos propuesto[s] en la demanda, ataca la cuarta actuación administrativa.

4. De la naturaleza de los recursos que reclama el FOSYGA De entrada se dirá que se accederá a la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por las razones que se pasan a exponer: 4.1 Se destaca que la mayoría de los argumentos expresados por las partes están orientados a establecer la naturaleza de los recursos que por vía de acreencia solicitó la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN, constando en la demanda una reclamación de $33.916.758.790.

Si bien es cierto, que la reclamación la realiza el FOSYGA como si se tratara de una acreencia dentro de la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, lo cierto del caso, es que el argumento del FOSYGA está

centrado en que tales recursos no hacen parte de la liquidación en tanto se trata de recursos de la salud, que fueron captados por la EPS sin que por ese motivo puedan incluirse como parte de la masa que debe liquidarse. En efecto, lo que se sostiene por el FOSYGA es que tales recursos deben entregarse al administrador natural de los mismos, como quiera que no pueden tener destinación distinta que la prestación de servicios de salud; por lo que considera que no es dable tenerse como parte de la masa a liquidar de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, pues no pertenecen a ella, ni tampoco de la no masa. Respecto a los recursos de la salud, la Constitución Política en su artículo 48 consagró “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, mientras que el artículo 182, establece que “Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Ahora bien, de conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS tienen dentro de sus responsabilidades el recaudo de las cotizaciones de los afiliados, por delegación del fondo de solidaridad y garantía: (se cita el artículo) (…) Por otro lado, la Corte Constitucional ha desarrollado con claridad la naturaleza jurídica de los dineros de la seguridad social, los cuales no pueden ser invertidos en fines distintos a ella: (se cita la sentencia C-655 de 2003). (…) De este modo, queda en evidencia que los recursos que recaudó la EPS COMFENALCO, no son suyos, hacen parte del Sistema de Seguridad Social.

En otras palabras, no son recursos privados, y deben ser empleados exclusivamente en la prestación de los servicios de salud. (…) Por lo tanto, el Consorcio en desarrollo de su labor, certifica las deudas que tiene la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA con el FOSYGA, teniendo como base los datos suministrados por personal de la misma entidad, que como ha quedado dicho, es quien posee la información financiera y contable. (…) Nótese que los dineros que pretende el FOSYGA le sean reconocidos por COMFENALCO se trata de acreencias surgidas por distintas obligaciones, entre las partes, como rendimientos financieros, recobros, fallos de tutela, medicamentos, interés por mora por pagos extemporáneos, saldos a favor del FOSYGA por liquidación mensual de afiliados (LMA), restitución de recursos, intereses moratorios por LMA, auditorías en distintos escenarios, entre otros. Por ello, bien parece que se solicita que se tenga una prelación de los créditos, no por la naturaleza del mismo, sino por la naturaleza del solicitante, atendiendo la afectación que generaría por funciones que cumple la cuenta FOSYGA. No obstante, se encuentra prueba dentro del proceso, de las acreencias que la EPS COMFENALCO le adeuda al FOSYGA, y el origen de cada una de las sumas ya referidas y explicadas. 4.4. Ahora bien, tiene conocimiento el Despacho que en la Resolución N° 0006 del 16 de junio de 2014, el Apoderado General del Agente Especial Liquidador de la EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN, argumenta porque son tenidas en cuenta las acreencias solicitadas por el FOSYGA (…) Estima

el Tribunal que dada la magnitud de los problemas jurídicos propuestos en cada una de las subcuentas y los motivos de reclamación, los mismos deben ser analizadas (sic) en la sentencia, como quiera que deberá detallarse cada subcuenta y rubro, teniendo en cuenta la prueba que para el momento del fallo sea arrimada al proceso. Sin embargo, se considera que debe accederse a la suspensión provisional, teniendo en cuenta la prueba que a la fecha se ha arrimado al proceso, lo que conducen (sic) a pensar, en principio, que se trata de obligaciones que en efecto tiene la EPS COMFENALCO con el FOSYGA y como se anunció, dada la calidad del recurso que se solicita. Ello por cuanto, con los recursos del FOSYGA se deben prestar servicios de salud a todos los colombianos, y no podría un proceso liquidatorio poner en riesgo la salud de una mayoría, al darle mayor peso a los intereses de un particular. En efecto, estima el Despacho que deben protegerse lo[s] intereses generales y por ello se considera que lo pertinente es accederse a la suspensión provisional, con ello se está protegiendo el derecho fundamental a la salud de los colombianos, bajo el supuesto contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.5 De la medida cautelar (…) En primer lugar, se reitera entonces que se accederá a la suspensión provisional solicitada de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta la calidad del recurso que se reclama y quien lo solicita, esto es, la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA como cuenta que administra los recursos

públicos de la salud; adicionalmente, con base en la evidencia que consta dentro del proceso, que conduce al convencimiento – en este momento procesal – que en efecto, la EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN le adeuda al FOSYGA la suma de $33.916.662.791.54. No puede olvidarse que con base en el artículo 229 del CPACA, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que la decisión sobre la medida implique un prejuzgamiento. En el caso, se advierte claramente que es necesario proteger el objeto del proceso, con el propósito que la sentencia no sea ineficaz. Teniendo en cuenta que se está adelantando el proceso de liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, siendo lo más probable que para la fecha en que se falle y quede ejecutoriada la decisión definitiva del presente proceso ya haya culminado, haciendo nugatoria la decisión, pudiéndose vulnerar el derecho fundamental a la salud, como ya se anunció. En efecto, en otras palabras, de continuar la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA con su devenir natural, en muy posible que se termine la liquidación antes de que quede en firme la decisión tomada en el presente proceso, lo que llevaría a que en el caso de una sentencia favorable, no se cuente con los recursos económicos, ni con el personal liquidador para entregar las sumas que solicita el FOSYGA, sea como acreencias o por fuera de la liquidación, lo que iría en detrimento del interés

general, ante las funciones de la entidad demandante. En segundo lugar, la medida cautelar que solicita la entidad demandante es la suspensión provisional de los actos demandados, lo que a juicio de este Despacho, supone que quede pendiente por resolver la calidad y prosperidad de las acreencias que se solicita por el FOSYGA, y que por ahora no se le tenga como garante en la liquidación. No obstante lo anterior, para garantizar la efectividad de una eventual sentencia favorable, se decretará de oficio como medida cautelar que el Agente Especial Liquidador preserve dentro de la liquidación de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA la suma de $33.916.662.791.54 a efectos de contar con el recurso disponible cuando se tome una decisión en el presente proceso. Atendiendo la naturaleza del recurso, es decir, por ser entendidos los mismos como recursos públicos con destinación específica, se protegerá dicha suma, de la cual hay evidencia dentro del proceso – como se indicó arriba -, hasta que quede ejecutoriada la sentencia que finalice el presente proceso. De manera que deberá el Agente Especial Liquidadores de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, conservar la suma indicada, sin poder disponer de ella dentro de la liquidación, para que una vez quede en firme la decisión en el presente proceso – en una eventual sentencia favorable -, se cuente con los recursos económicos para el pago de la sentencia. En tercer lugar, se dirá que se declarará la suspensión provisional de todos los actos administrativos demandados, esto es, tanto de las actuaciones que aluden a acreencias presentadas en la liquidación (actuaciones denominadas primera, segunda y tercera), como la que vincula al Ministerio de Salud y

Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, por cuanto para el caso se está protegiendo tanto el recurso que sería un ingreso para la entidad demandante como un egreso. En efecto, de no suspender el Auto 006 del 27 de agosto de 2014 (…) sería la entidad demandada quien a la postre terminaría con sus recursos asumiendo las obligaciones de la EPS (…) No decretar la suspensión provisional respecto de la denominada cuarta actuación, trasladaría la reserva de los recursos ordenada, como un egreso de la misma entidad, de la cual se están protegiendo los recursos, dada su naturaleza, sus fines y las pruebas aportadas en el proceso. Así las cosas, atendiendo las pruebas aportada (sic) al proceso y por tratarse de recursos con destinación específica es necesario que se decrete la suspensión provisional de todos los actos administrativos, con el fin de proteger el derecho fundamental a la salud, y los recursos que son necesarios para prestar tales servicios (…)” (Negrillas del texto). III.- El recurso de apelación 5.- El apoderado judicial de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, interpuso recurso de apelación contra el auto de 3 de agosto de 2018 – fol. 88 a 108, cuaderno Consejo de Estado–, por medio del cual se decretó, de un lado, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos enjuiciados y, de otro, ordenó que el citado Agente Liquidador preservara, dentro de su proceso de liquidación, la suma de $33.916.662.791.54, hasta tanto quedara en firme la decisión definitiva que se profiera en el proceso: las razones que

sustentan la impugnación son las siguientes: “(…) 1. Terminación del proceso de liquidación forzosa administrativa del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia (hoy liquidado) ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 000361 del 12 de febrero de 2014. (…) Con fundamento en la norma transcrita [artículo 40 de la Ley 1430 de 2010], se concluyó que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, con recursos del aporte proveniente del 4% a que hace referencia el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, no puede subsidiar o pagar obligaciones del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, (…) ya que dicho programa actuó como delegatario legal del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, siendo procedente efectuar los pagos de la (sic) acreencias reclamadas al proceso liquidatorio y reconocidas por el Agente Especial Liquidador, únicamente con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La anterior argumentación fue acogida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de segunda instancia, con ponencia del Dr. Álvaro Fernando García Restrepo dentro del proceso radicado con el número 05001-22-03-000-2014-00339-01 de fecha 26 de junio de 2014 (…). (…) surtido el proceso liquidatorio, el 9 de febrero de 2017, con el NURC N°

1-201721929, el Agente Especial Liquidador radicó ante la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD el informe final de rendición de cuentas del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, en cumplimiento de lo dispuesto en el [a]rtículo 9.1.3.10.2 y 9.1.3.6.5 del Decreto 2555 de 2010. Una vez finalizado el período de traslado para presentar objeciones al informe final de rendición de cuentas, sin que se presentaran objeciones u observaciones en relación al mismo, se procedió a efectuar protocolización del informe final de rendición de cuentas mediante Escritura Pública N° 594 del 11 de [a]bril de 2017 (…). Mediante la Resolución N° 000933 del 12 de abril de 2017, el Agente Especial Liquidador nombrado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD declaró terminada la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, la cual fue notificada mediante publicación el 13 de [a]bril de 2017, en el Espectador, de la parte resolutiva y en la web institucional www.epscomfenalco.com. Finalmente, en el mismo acto administrativo, se ordenó la cancelación