CE-05001-23-33-000-2015-00627-01(0691-16)-2020

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY / REQUISITOS PARA

LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

[E]n vigencia del régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes […]. [E]l fallecimiento se dio el 22 de junio de 1987. […] [L]a disposición legal que gobierna el caso debatido, no es otra que la estatuida en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 1985. […] [N]o es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. […] Comoquiera que el artículo 1 de la referida Ley 12 de 1975 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el guardián hubiere cumplido veinte (20) años de servicios, la actora no tiene derecho al reconocimiento pensional por cuanto el causante solo trabajó 5 años, 6 meses y 5 días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios establecida en la norma. De igual modo, aunque la parte actora funda su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es posible en el sub lite pues, como se dejó anotado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro en el sentido de que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los empleados que hayan fallecido con anterioridad a

su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1975 / LEY 113 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00627-01(0691-16)

Actor: ANA PATRICIA ESCALANTE CAÑAS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el agente del Ministerio Público (ff. 338 a 347) y la parte demandante (ff. 348 a 366) contra la sentencia de 13 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 329 a 333).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 14). La señora Ana Patricia Escalante Cañas, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución PAP 57854 de 16 de julio de 2011, suscrita por el liquidador de la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) en Liquidación, que le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en su condición de cónyuge supérstite del señor Rubén Salazar Cuellar (q. e. p. d), y de cualquier otro acto administrativo que pudiera nacer. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la actora pide que se ordene a la demandada (i) reconocerle la aludida prestación, a partir del 22 de junio de 1987, fecha del deceso de su esposo, sus mesadas comunes y especiales, pasadas y futuras debidamente indexadas; (ii) pagarle intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; (iii) cancelar costas y gastos del proceso; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.). 1.3 Fundamentos fácticos. La actora relata que (i) contrajo matrimonio católico con el guardián de prisiones Rubén Salazar Cuellar, el 14 de diciembre de 1985; (ii) su cónyuge falleció el 22 de julio de 1987; (iii) la demandada, en los términos del artículo 27 de la Ley 32 de 1986, le dio la baja a su esposo por defunción,

calificó su muerte en actos del servicio y en defensa de la institución, quien para la época completó un tiempo de servicio de 5 años, 6 meses y 5 días; (iv) por Resolución 1534 de 4 de agosto de 1988, se le pagó las prestaciones sociales del período comprendido entre el 13 de enero de 1986 y el 17 de enero de 1987 y las cesantías definitivas correspondientes a su finado cónyuge; y (v) solicitó de la accionada el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, negada por Resolución PAP 57854 de 16 de junio de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La accionante cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 15, 23, 25, 29, 53, 58 y 123 de la Constitución Política y las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Arguye que «[…] es violatoria la actitud de las Entidades demandadas, al no reconocer LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a mi representado cuando se reúnen los requisitos de acuerdo al régimen especial, y, más aun [sic] violatoria su actitud, cuando también se reúnen los requisitos, en el peor de los casos a la Luz de la Ley 100 de 1993, y en cuanto a esto ha sido claro por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional al determinar que ésta clase de prestación económica, como lo es la pensión de sobreviviente se le debe aplicar siempre el principio más favorable». Que es equivocado negar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por

ser «violatorio al derecho de la igualdad […], puesto que a varios beneficiarios se les ha concedido la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE dando aplicación a la Ley 100 de 1993, y dejando a un lado regímenes cuando con este no se cumplen los requisitos». Aduce que en el asunto sub judice debe reconocerse la pensión de sobrevivientes con fundamento en los principios de favorabilidad y retrospectividad, por consiguiente, aplicar la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 256 a 260). La UGPP, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en la medida en que el guardián Rubén Salazar Cuellar (q. e. p. d.) estaba amparado por el régimen especial previsto en la Ley 12 de 1975, el cual previó una pensión de sobrevivientes, por cuanto el causante en vida no reunió los requisitos mínimos para acceder al derecho a la pensión. Afirma que el aludido presupuesto de tiempo no se cumple en este caso, toda vez que el cónyuge de la demandante solo consolidó 5 años, 6 meses y 5 días de servicio, lo que impide que se efectúe el reconocimiento pensional pretendido. 1.6 La providencia apelada (ff. 329 a 333). El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 13 de noviembre de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, como consecuencia, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el causante al momento de su fallecimiento no tenía las semanas mínimas para ser

acreedor de la prestación. […] De acuerdo con lo expuesto, no hay lugar a la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (vigente a partir del 1 de abril de 1994), toda vez que al momento de fallecimiento del señor Rubén Salazar Cuellar, esto es, 22 de junio de 1987, la normatividad que se encontraba vigente era la Ley 12 de 1975, que gobierna la sustitución pensional y la cual debe ser aplicada a la beneficiaria en el presente caso». 1.7 Los recursos de apelación (ff. 338 a 347 y 348 a 366). Inconforme con la anterior sentencia, el representante del Ministerio público, interpuso recurso de apelación, al estimar que, por favorabilidad, la norma aplicable al caso concreto es la Ley 100 de 1993 y no el régimen especial. Alega que el Tribunal desconoció los criterios jurisprudenciales reiterados por la Corte Constitucional y el mismo Consejo de Estado en materia de aplicación retrospectiva de la ley en asuntos laborales, en desconocimiento de su propio precedente. Por otro lado, la accionante, por intermedio de su apoderada, formula recurso de apelación, puesto que están dados los presupuestos para que se reconozca la pensión de sobrevivientes; asimismo, le faltó el estudio de los diferentes pronunciamientos de las altas cortes y el fenómeno de la retrospectividad de la ley, pese a que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y para poder apartarse de ella, es necesario una argumentación razonada, que no se observa en el fallo.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 18 de enero de 2016 (ff. 367) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 5 de julio de 2017 (ff. 386), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2017 (ff. 392), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 397 a 399). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que «[…] en ningún momento el principio de favorabilidad traduce en aplicar normas derogadas, como tampoco lo pretendido por la parte demandante: en darle efectos retroactivos a una norma vigente (que incluso en el presente caso no está vigente, ya que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por la Ley 797 de 2003). Sino que el principio de favorabilidad sólo se presenta respecto de dos o más normas vigentes , y cuando respecto de las mismas se regula una misma situación jurídica, pero con consecuencias jurídicas diversas, quedando en duda cuál es la aplicable a un caso concreto». Que «[…] Sobre el tema en particular el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversos fallos, uno de los más importantes resulta ser la sentencia del 25 de abril

de 2013, Expediente No. 2007-01611-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante la cual se rectificó postura que había tomado en sentencias del 29 de abril de 2010 y 1 de noviembre de 2012. El asunto es que en las citadas sentencias del 2010 y 2012, el Consejo de Estado había accedido a las pretensiones de condenar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes aplicando normas vigentes posterior a la fecha de fallecimiento del causante, pero con la sentencia citada del 2013 indicó que rectifica su postura y que no hay lugar a aplicar normas posteriores, ya que la ley determina que el reconocimiento de dicha prestación sólo puede obedecer a normas vigentes al momento del fallecimiento,[…]». Agrega que «[…] no era una persona pensionada antes de fallecer, no había cumplido requisitos para pensionarse por jubilación, invalidez o vejez antes de fallecer, ni había cumplido cuanto menos el tiempo de servicios para pensionarse por jubilación antes de fallecer. Ello traduce en que no nació derecho alguno a la demandante para ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su esposo […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los recursos de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del guardián Rubén Salazar Cuellar (q. e. p. d.),

le asiste razón jurídica o no para reclamar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas. En efecto, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; 1 Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]» […]. Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003,2 en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […]». De lo anterior se colige que, en vigencia del régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere aportado, la densidad en semanas de cotización citada en el aparte precedente y que el deceso, haya tenido lugar en vigencia de la Ley 797 de 2003; situación que no ocurre en el asunto bajo examen, en la medida en que el fallecimiento se dio el 22 de junio de 1987. Así las cosas, se puede establecer que la disposición legal que gobierna el caso debatido, no es otra que la estatuida en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 1985, norma vigente con anterioridad a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, que prevé: ARTÍCULO 1º.-El cónyuge supérstite o la compañera permanente de

un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas. [destaca la Sala]. Ahora bien, resulta pertinente ilustrar la densidad de tiempo de servicio exigida para acceder al beneficio de la pensión de jubilación del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional3, tal como el legislador determinó en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986: Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Por lo anterior, los beneficiarios del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional deberán acreditar los veinte años de servicio del causante. Por otra parte, en lo relacionado con la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para el caso traído a debate, en razón a que a tal circunstancia se contraen 2 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993». 3 Hoy Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, conforme al Decreto 2160 de 1992. los argumentos esbozados en la demanda, en primer lugar, cabe anotar que la

Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica […] (se destaca).

De acuerdo con lo anterior, esta Corporación acogió la postura según la cual sí era posible que la Ley 100 de 1993 fuese retrospectiva en cuanto a cobijar las expectativas legítimas de los servidores oficiales fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor así: De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. […] Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,4 quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua. 5

[…] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975…”6 [destaca la Sala]. Sin embargo, la anterior postura fue rectificada en sentencia de 25 de abril de 2013, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01(160509), en la que discurrió: La jurisprudencia de esta Corporación7 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en

que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. 4 CE. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias de 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436-04. 5 Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. 6 Sentencia de veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), expediente: 25000-23-25-000-2007-0083201(0548-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Ver, entre otras, las sentencias de 7 octubre de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); 18 de febrero de 2010, consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-0028301(1514-08); 16 de abril de 2009, consejero ponente VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA,

radicación 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: […] Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20108 y noviembre 1º de 20129, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior (destaca la Sala)

Esta Corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la Retrospectividad, rectificó este argumento que había sido adoptado, señaló que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una Ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso; preciso: […] La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. 8 Radicación 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 9 Radicación 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: «Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el

régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general». El derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobreviviente que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que se estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado […].” En igual sentido, la Corte Constitucional se ha referido en torno a la retrospectividad de la ley aplicable a la materia pensional, en especial a la prestación periódica de sobrevivientes, en sentencia T-116 de 4 de marzo de 2016 con ponencia del magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, expediente T5.189.408, en la que expresó: […]…7.12. De otra parte, en torno a la presunta violación directa de la

Constitución por desconocimiento del principio protector del trabajador consagrado en los artículos 48 y 53 superiores, este Tribunal encuentra que tal axioma no fue desconocido por los jueces contenciosos administrativos en los fallos recurridos. 7.13. En concreto, esta Corporación ha sostenido que el principio protector del trabajador encuentra sustento en el artículo 53 de la Constitución, en el que se estipulan los axiomas mínimos del derecho constitucional al trabajo, los cuales se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios. En concreto, la Corte en la Sentencia T-832A de 2013 explicó que la Carta Política “garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre sí: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro operario. A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social”. 7.14. En ese sentido, esta Corporación en el fallo T-730 de 2014 citando a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, explicó las diferencias entre los principios de favorabilidad, condición

más beneficiosa e in dubio pro operario derivados del axioma protector del trabajador consagrado en la Norma Fundamental. Específicamente, se expresó: “Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa. El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo…[…]… …“[…] conforme a la norma legal vigente para la fecha del fallecimiento del señor Jaiber Llanos Guzmán y la jurisprudencia expuesta, es indudable concluir que el presente asunto no puede ser resuelto con base en la Ley 100 de 1993, pues la situación de hecho que origina el presunto derecho que hoy se