CE - 05001-23-33-000-2015-00703-01(26041)-2022

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS Problema jurídico: ¿Se cumplieron los requisitos para aprobar la terminación por mutuo acuerdo, de conformidad con el artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013, en concreto, si la resolución sanción, acto sobre el cual versó la solicitud de transacción, se encontraba ejecutoriada al haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho?

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Finalidad: permite a los contribuyentes y responsables de impuestos resolver su situación jurídica anticipadamente. Reiteración de la jurisprudencia / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Fija el momento de oponibilidad de los actos administrativos / NOTIFICACIÓN DE ACTO DE LA DIAN / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Eventos. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma / IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Imposibilidad cuando la situación jurídica está definida / GARANTE DE LA DEUDA TRIBUTARIA / RESOLUCIÓN SANCIONATORIA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para cuestionar la legalidad de la resolución sanción por parte de las aseguradoras / CONTRATO DE SEGURO – La administración no hace parte

del contrato de seguro / NOTIFICACIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE DE SALDOS A FAVOR – Se realizó a la compañía aseguradora / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A la fecha de la presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se encontraba en firme y ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Por encontrarse el acto administrativo sancionatorio en firme al no ser recurrido en sede judicial dentro del término / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como lo ha precisado la Sala «el procedimiento de terminación por mutuo acuerdo previsto por los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012 y 6 del Decreto 699 de 2013, parte de que exista un diferendo jurídico entre los contribuyentes y la Administración susceptible de discusión en sede administrativa o de solución en vía judicial, respecto del cual, quiso el legislador en aras de la economía procesal y de la eficiencia del recaudo del tributo, permitirle a los contribuyentes y responsables de impuestos —o garantes— resolver su situación jurídica anticipadamente, al propio tiempo que la DIAN, la jurisdicción contencioso-administrativa y el propio tesoro público se verían relativamente beneficiados. Por esa razón, el interesado no debía promover demanda ante el contencioso-administrativo, y como es apenas predicable de la Ley 1607 de 2012, tenía que formular su solicitud ante la Administración antes de que el acto

administrativo adquiriera firmeza y fuerza ejecutoria por no haber agotado la actuación administrativa o por configuración de la caducidad para demandar, pues ello apareja que el contribuyente, garante o responsable pierda la oportunidad de discusión de los actos en la jurisdicción contencioso-administrativa (Sentencia del 05 de abril de 2018, exp. 22919, C.P: Julio Roberto Piza Rodríguez). […]. Ahora bien, el procedimiento de notificación de los actos administrativos de contenido tributario, como es el caso de la sanción por devolución improcedente, fija el momento de oponibilidad de los actos administrativos y, con ello, la oportunidad para el ejercicio de los recursos obligatorios como el de reconsideración contra las sanciones, así como el momento para acudir 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS ante la jurisdicción una vez que se notifique el acto administrativo que resuelva el recurso y agote ese requisito de procedibilidad para demandar la decisión […]. A esos efectos, el artículo 829 del ET prescribe las situaciones que dan lugar a la ejecutoria (y firmeza) de los actos administrativos formados con esta normativa, dentro de ellas «[c]uando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma». Con lo cual, ante la firmeza del acto por cualquiera

de los supuestos del artículo 829 ídem, la situación jurídica allí definida no podrá someterse al procedimiento de terminación por mutuo acuerdo por expresa disposición del numeral 4 del artículo 6 del Decreto Reglamentario 699 de 2013». En el caso concreto, se advierte que la aseguradora actuó como garante de la contribuyente para efectos de solicitar la terminación por mutuo acuerdo del acto administrativo que la perjudica, esto es, de la resolución sanción, sin que le asista razón en que el a quo exigió el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013 respecto de la liquidación oficial de revisión. Frente al medio de control y al plazo para cuestionar la legalidad de la resolución sanción ante esta jurisdicción, es claro para la Sala que el medio a través del cual las aseguradoras pueden controvertir la misma es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así lo ha indicado esta Sección pues, se trata de un acto que contiene la voluntad de la administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto, por ende, de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro. Por lo tanto, contrario a lo entendido por la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. Respecto a la notificación de la resolución sanción ha insistido la recurrente en que no le fue notificada

en debida forma -porque no se le menciona en dicho acto-, razón por la cual no se encuentra ejecutoriada y, en esa medida, la actuación de la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, que establece que es viable la terminación de mutuo acuerdo siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo. De las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la Resolución 112412012000042 del 6 de febrero de 2012, por la que se impuso sanción por devolución improcedente, ordenó notificar el acto a la sociedad contribuyente y a la compañía aseguradora en virtud de su responsabilidad como garante, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del ET. Dicho acto se notificó por correo a la compañía aseguradora el 9 de febrero de 2012, el cual, recurrido en reconsideración por la contribuyente, fue confirmado a través de la Resolución 900.287 del 21 de diciembre de 2012. Cuestión distinta es lo aducido por la apelante en cuanto a que la resolución sanción, en su entender, no le fue notificada porque en tal acto no se alude a La Previsora SA, ni a la póliza de cumplimiento, ni a la orden para hacerla efectiva. Al respecto se advierte que, contrario a lo expresado por la recurrente, en las consideraciones de la resolución sanción, se aludió a la aseguradora […]. Se observa que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, con la cual se agotó la vía administrativa, se notificó a la aseguradora el

22 de enero de 2013; por ende, el término para demandar dicho acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 22 de mayo de

2013. En consecuencia, es evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (31 de agosto de 2013) se encontraba en firme y ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, toda vez que había operado la caducidad por no promoverse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo dispuesto en el artículo 164 [2 - d] del CPACA. En ese sentido, le asistió razón a la administración en

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS la improcedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Así las cosas, la petición no cumple con el requisito previsto en el artículo 6 [4] del Decreto Reglamentario 699 de 2013 para acceder al beneficio tributario de que trata el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. En consecuencia, no procede la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por la actora, como lo señaló el Tribunal.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 829 / DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 565

Problema jurídico: ¿Procede el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo?

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Se acepta el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo / CAUSACIÓN DE LOS INTERESES / CAUSACIÓN DE LOS INTERESES EN LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No se configura porque no se está ante una devolución de un pago de lo no debido Sobre la petición subsidiaria de la recurrente tendiente a obtener el reintegro de la suma pagada en el trámite de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se accederá a la misma, toda vez que se negó la transacción y en el expediente consta que la actora pagó el 30 de agosto de 2013 el valor de $260.079.000. En ese orden, la DIAN deberá devolver la referida suma junto con los intereses previstos en el artículo 192 del CPACA. No se reconocerán los intereses de que trata el Estatuto Tributario, como lo solicitó la demandante, toda vez que no se está ante una devolución de un pago de lo no debido regulado en ese estatuto. Conforme a lo expresado, la Sala modificará la parte resolutiva de la sentencia apelada para negar las pretensiones principales de la demanda y ordenará devolver con los intereses anotados la suma pagada con la solicitud de transacción negada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192

Obiter Dictum:

REVOCATORIA DE LA CONDENA / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA

INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE

PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en ambas instancias (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041)

Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00703-01(26041)

Actor: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Terminación por mutuo acuerdo. Proceso sancionatorio. Ley 1607 de

2012.

SENTENCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que resolvió1: «1. SE NIEGAN LAS PRTENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas.

2. NO SE CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA […]».

ANTECEDENTES El 21 de diciembre de 2012, por medio de la Resolución 900.2872, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN confirmó la Resolución Sanción 112412012000042 de 6 de febrero de 20123, por la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, le impuso sanción por devolución improcedente a la contribuyente EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS. Este acto confirmatorio fue notificado a LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, por edicto desfijado el 22 de enero de 20134. El 31 de agosto de 2013, LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en su calidad de garante de la referida contribuyente, presentó solicitud de terminación por mutuo 1 Fl. 445 c.p. 1 2 Fls. 337 a 343 c.p. 1 3 Fls. 275 a 278 c.p. 1 4 Fl. 355 c.p. 1 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS acuerdo de la actuación administrativa 112412012000042 (resolución sanción), con base en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 699 de 20135.

Por Acta 121 del 18 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín negó la referida solicitud de terminación por mutuo acuerdo, porque no cumplió el requisito establecido en el artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, en cuanto no se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho6. Contra la anterior decisión, la aseguradora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación7, resueltos mediante las Resoluciones 29 del 13 de enero de 20148 y 001671 del 10 de marzo de 20149, emitidas por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, respectivamente, en el sentido de confirmar el Acta 121 del 18 de septiembre de 2013. DEMANDA LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes10: «PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 121 de fecha

18 de septiembre de 2.013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente:

EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS. NIT. No. 900.150.240-9. PERIODO: III AÑO 2.009.

POLIZA 1011362.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 29 del 13 de Enero de 2.014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 121 del mismo comité.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1671 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 121 de fecha 18 de septiembre de 2013.

CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud de terminación por mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL PESOS ($260.079.000,00) dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS. NIT. No.

900.150.240-9. PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011362, de conformidad con lo 5 Fls. 114-115 c.p. 1 6 Fls. 56-57 c.p. 1 7 Fls. 145 a 158 c.p. 1 8 Fls 40 a 46 c.p. 1 9 Fls. 47 a 53 c.p. 1 10 Fl. 2-3 c.p. 1 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.

PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS. NIT. No. 900.150.240-9. PERIODO: III AÑO 2.009. POLIZA 1011362, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL PESOS ($260.079.000,00) junto con los intereses legales establecidos en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios, y

los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga.

SEGUNDA: Se indique que LA DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 2, 6, 25, 29 y 85 de la Constitución Política • Artículos 65 al 73 y 87 del Código Contencioso Administrativo • Artículos 828 y 860 del Estatuto Tributario • Artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 6 del Decreto 699 de 2013 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN desconoció los presupuestos establecidos en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 cuando consideró que los actos administrativos expedidos dentro de las actuaciones adelantadas a EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS se encontraban ejecutoriados para la aseguradora, con lo cual le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa pues no le notificó, en calidad de garante, los actos proferidos dentro de los procesos de determinación del impuesto y de imposición de sanciones. Aunque recibió copia del pliego de cargos y de la resolución sanción, no puede entenderse que la misma se enmarca en los presupuestos del artículo 565 del ET [parágrafo primero], por cuanto en la información remitida no se mencionó el nombre de La Previsora SA, no se hizo alusión a la póliza de cumplimiento, ni a la respectiva

orden para hacerla efectiva. Como los actos administrativos no fueron notificados en debida forma, tampoco se encontraban ejecutoriados para la garante, con lo cual existe falsa motivación y error de hecho, puesto que la Administración desconoció lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, al no realizar una verificación de la efectiva notificación y tomó como único argumento de negativa ante la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, que los actos administrativos se encontraban ejecutoriados. La Administración incurrió en error al considerar que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo no reunía los requisitos legales, pues confundió las obligaciones que tiene el contribuyente, las cuales son de origen legal, con las que tiene la aseguradora, que son de naturaleza contractual, por lo que frente a la aseguradora no es aplicable la 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni su plazo de caducidad, ya que los actos administrativos que ordenan la efectividad de la póliza y disponen el pago de los valores asegurados, están sujetos al control de legalidad por la acción de controversias contractuales, la cual tiene un plazo de caducidad de dos años. Manifestó que la demandante cumplió con los requisitos para acogerse al beneficio de terminación por mutuo acuerdo y pagó el 100% de los valores asegurados. OPOSICIÓN La DIAN11 propuso la excepción de caducidad de la acción por considerar que los

cuestionamientos de la demanda no están dirigidos a controvertir la legalidad de los actos acusados, sino de las actuaciones administrativas que culminaron con la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción, las cuales se encuentran ejecutoriadas en cuanto no fueron discutidas en sede judicial; si la actora consideraba que estos actos vulneraban sus derechos, debió demandar la respuesta al derecho de petición en el cual solicitó el cumplimiento del debido proceso frente a la comunicación o notificación de los actos administrativos. En cuanto al fondo del asunto, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que la Administración respetó el debido proceso en cada una de las actuaciones adelantadas a la contribuyente EXCEDENTES ECHAVARRIA SAS, en virtud de la solicitud de devolución del saldo a favor declarado en IVA por el bimestre 3 de 2009, garantizada por la actora, en cuanto dio cumplimiento a lo previsto en la Constitución y la ley, sin que la liquidación oficial y la resolución sanción puedan ser objeto de control judicial. Aunque obra prueba de la comunicación a la aseguradora de la liquidación oficial de revisión, el acto que debe ponerse en conocimiento del garante y al que aluden repetidas sentencias del Consejo de Estado, es la resolución sanción, la cual determina su responsabilidad y la exigibilidad de la obligación a su cargo; se encuentra demostrado que la entidad le notificó por correo a la aseguradora la resolución en la cual le impuso sanción por devolución improcedente a la contribuyente, conforme a lo dispuesto en el artículo 565 del ET, acto en el cual, contrario a lo afirmado por la actora, la mencionó varias veces e identificó con suficiencia su condición de garante.

Como la aseguradora aceptó haber recibido la resolución sanción el 9 de febrero de 2012 en la dirección registrada en el RUT, fue en este momento procesal en el cual pudo controvertirla, sin que pueda aducir en esta oportunidad circunstancias relacionadas con dicha actuación, para controvertir los actos que le negaron la terminación por mutuo acuerdo. La Administración obró conforme a derecho al decidir no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo relacionado con la resolución sanción, toda vez que, para el 31 de agosto de 2013, fecha de presentación de la solicitud, dicha resolución se encontraba en firme o ejecutoriada, conforme al artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013. Contrario a lo afirmado por la actora, la acción que debió ejercer contra la resolución sanción fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de controversias 11 Fls. 84 a 99 c.p. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS contractuales, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, de acuerdo con el artículo 164 del CPACA, sin que la misma fuera interpuesta en dicho término. AUDIENCIA INICIAL El 19 de julio de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron

irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la DIAN, toda vez que la demanda contra los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdodictados con posterioridad a los proferidos en la investigación tributaria-, se presentó dentro de la oportunidad legal. Se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, se negaron por innecesarias las pruebas solicitadas por la actora13, y se dio traslado para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente14: Como con anterioridad a la sentencia de unificación el Consejo de Estado sostenía que el garante no estaba legitimado para demandar la liquidación oficial de revisión puesto que el proceso se adelantaba con el contribuyente, titular de la relación jurídica sustancial y directo responsable del pago del tributo, no es de recibo la argumentación de la actora ya que, conforme a la sentencia del 14 de julio de 2016, dictada dentro del expediente 20879, el acto que le debía ser notificado a la aseguradora era la resolución sanción. Si lo que pretendía la actora era cuestionar la resolución sanción, debió interponer el recurso de reconsideración y acudir a la jurisdicción, y no alegar en esta oportunidad una indebida notificación del acto, para ajustar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo a los parámetros de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 699 de 2013. De la

revisión de la actuación acusada se advierte que no se cumplió el requisito de que el acto no se encontrara en firme por no haberse agotado la vía administrativa, o haber operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Para la fecha de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, la resolución sanción había adquirido firmeza por cuanto se notificó por correo el 9 de febrero de 2012 en la dirección de la demandante registrada en el RUT, como lo prevé el artículo 565 del ET, sin que la actora la recurriera o la demandara, por lo que no se observa la alegada vulneración al debido proceso. Tampoco se advierte que los actos acusados adolezcan de nulidad por falsa motivación, ya que los fundamentos de hecho y de derecho 12 Fls. 371 a 374 c.p. 1 13 Inspección judicial de los expedientes de la contribuyente Excedentes Echavarría SAS y exhortar a la DIAN para allegar los antecedentes administrativos. Fl. 374 c.p. 1 14 Fls. 432 a 445 c.p. 1 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS señalados en los mismos coinciden con los relatados en la demanda, y fueron probados en el expediente. No se puede concluir que la acción que se debió ejercer fue la de controversias

contractuales, toda vez que la resolución sanción fue proferida por la Administración dentro de un procedimiento administrativo de carácter tributario, por lo que el término que tenía para formular demanda era de cuatro meses, y no de dos años, y conforme a lo señalado por el Consejo de Estado, estaba legitimada para ejercer el referido medio de control. No es procedente hacer un pronunciamiento respecto de la petición subsidiaria de devolución o reintegro de las sumas pagadas en el trámite de terminación por mutuo acuerdo, puesto que no hay prueba de que dicha petición haya sido presentada ante la administración. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó revocarla y, en su lugar, acoger las pretensiones de la demanda15. No puede aceptarse que con el envío por correo de la liquidación oficial o de la resolución sanción se entiendan debidamente notificados dichos actos y, por ende, ejecutoriados, cuando en los mismos no se cita a la compañía, no se ordena la efectividad de la póliza, no se declara la ocurrencia del siniestro, y no se impone una obligación, por lo que la actuación acusada incurrió en falsa motivación al estimar que no se cumplen los requisitos del artículo 6 de Decreto 699 de 2013, vicio que debió declarar la sentencia apelada. Erró el Tribunal cuando le exigió a la sociedad interponer el recurso de reconsideración y demandar la liquidación oficial, sin tener en cuenta que, para la fecha de ejecutoria de los actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no admitía la

legitimación en la causa de los garantes para recurrir o demandar los actos de conformación del impuesto. Aunque desde el año 2013, la sociedad ha acudido a la jurisdicción para solicitar la notificación de los actos de determinación del impuesto, solo con la decisión de unificación se aceptó dicha postura, pero hacia el futuro, condición que vulnera los principios de confianza legítima, de legalidad y de interpretación normativa y jurisprudencial. Se equivoca el fallador de primera instancia al analizar la infracción del artículo 6 [4] del Decreto 699 de 2013, por cuanto a la aseguradora no le es aplicable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni el plazo de caducidad contemplado para dicha acción; la Administración confundió las obligaciones que tiene el contribuyente, las cuales son de origen legal, con las que tiene la aseguradora, que se derivan del contrato de seguro contenido en la póliza de cumplimiento, por lo que la acción para atacar la exigibilidad de aquella es la de controversias contractuales. El a quo no se pronunció de fondo sobre las pretensiones subsidiarias y no sustentó por qué no era procedente pronunciarse sobre las mismas; no declarar la nulidad de la 15 Fls. 446 a 451 c.p. 1 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-00703-01 (26041) Demandante: LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS actuación acusada, equivale a no aceptar el pago realizado por la compañía, con lo

cual, ante el silencio de la DIAN, se les debe dar prosperidad por cuanto obra prueba en el expediente del pago realizado y el concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada en cuanto compartió los argumentos expuestos por el a quo16.

CONSIDERACIONES DE LA SA