CE-05001-23-33-000-2015-01052-01(2758-17)-2020

SUSTITUCIÓN PENSIONAL / PENSIÓN GRACIA / DOCENTE OFICIAL La sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas. […] Ahora bien, tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula no contempla su sustitución a favor de los beneficiarios del pensionado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptar tal sustitución, pues no existe una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. […] [E]sta Corporación también ha señalado que de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en esa misma ley no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, razón por la cual, este personal, en lo atinente a la sustitución pensional, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. No obstante, lo profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. […] En ese orden de ideas, aunque la norma especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor

de los beneficiarios del docente luego de su deceso, dicho beneficio se ha venido reconociendo a los beneficiarios de quienes lograron obtenerla o gozaban de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989, con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho, reconocimiento que deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, según lo previsto en su artículo 279. […] [A]un cuando la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable en materia de sustitución de la pensión gracia, es necesario precisar que, los conceptos de sustitución pensional y pensión de sobrevivientes son distintos, aun cuando los artículos 46 y 48 de la citada Ley 100 los asimila. […] [L]a sustitución pensional consiste en la transmisión del derecho a la pensión que ya ha sido reconocido o que el fallecido ya ha causado, en favor de sus beneficiarios, mientras que la pensión de sobrevivientes consiste en un beneficio otorgado a favor del afiliado, no pensionado ni con derecho causado a la pensión, pero que ha cumplido ciertos requisitos y condiciones que hacen a sus beneficiarios acreedores de dicha prestación, como el hecho de haber cotizado al menos 50 semanas durante los últimos 3 años de servicios, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / Ley 91 de 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 46 NUMERAL 2 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 797 DE 2003 / Decreto 1160 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01052-01(2758-17)

Actor: JOHN JAIRO CATAÑO GALLEGO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN GRACIA ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor John Jairo Cataño Gallego actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo demandó a la UGPP, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) La nulidad de la Resolución No. UGM 23857 de 4 de enero de 2012, a través de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. 1 Folios 147 a 171. (ii) La nulidad de la Resolución No. UGM 56008de 19 de septiembre de 2012, la cual resolvió un recurso de reposición contra la Resolución No. UGM 23857 de 4 de enero de 2012 y la confirmó en todas sus partes. (iii) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a reconocerle una pensión de sobrevivientes o sustitución de la pensión gracia que devengaba la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, quien se identificaba con la C.C. No. 22.098.616, la cual había sido reconocida mediante Resolución No. 3651 de 18 de marzo de 2000 y reliquidada mediante las resoluciones 12604 de 17 de abril de 2007 y RDP 16979 de 29 de abril de 2015, incluyendo los respectivos reajustes legales. (iv) Que se ordene el pago de las sumas adeudadas por tal concepto, reajustadas conforme al IPC y el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) Que a la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, quien se identificaba con la

C.C. No. 22.098.616, le fue reconocida una pensión gracia, a través de la Resolución No. 3651 de 18 de marzo de 2000. (ii) Que a la señora Sol Myriam Betancur Vásquez falleció el día 14 de diciembre de 2010. (iii) Que a la fecha de fallecimiento de la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, el demandante tenía 45 años de edad. (iv) Que el señor John Jairo Cataño Gallego convivió en unión marital de hecho con la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, durante más de 8 años antes de su fallecimiento. (v) Que el señor John Jairo Cataño Gallego y la señora Sol Myriam Betancur Vásquez no procrearon hijos. (vi) Que la señora Sol Myriam Betancur Vásquez solo cuenta con dos hijos: Ayda Silvana y Eden Yamit Quiroz Betancur, quienes son mayores de edad y no son universitarios menores de 25 años. (vii) Que los hijos de la señora Sol Myriam Betancur Vásquez reconocen al demandante como “padrastro”. (viii) Que el 16 de febrero de 2011, el demandante declaró ante la Notaría Octava de Medellín que fue compañero permanente de la señora Sol Myriam Betancur Vásquez durante 8 años hasta el día de su muerte. (ix) Que, ante la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la Caja Nacional de Previsión Social En Liquidación (CAJANAL) contrató al Grupo de Seguridad “CYZA” para realizar un proceso investigativo “orientado a verificar la información suministrada en las declaraciones extrajuicio allegadas con la solicitud”.

(x) Que la empresa en mención concluyó que entre la señora Sol Myriam Betancur Vásquez y el señor John Jairo Cataño Gallego “no existió convivencia como pareja durante los últimos cinco (5) años anteriores al deceso de la causante”. (xi) Que las razones de la empresa de Seguridad para llegar a esa conclusión se encuentran contenidas en la Resolución No. UGM 23857 de 4 de enero de 2012. (xii) Que la entidad demandada no entregó al demandante el informe investigativo No. 1062 de 2011 realizado por el Grupo de Seguridad CYZA y tampoco se encuentra dentro del correspondiente expediente administrativo. (xiii) Que mediante Resolución No. UGM 23857 de 4 de enero de 2012, CAJANAL negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, a favor del señor John Jairo Cataño Gallego. (xiv) Que mediante Resolución No. UGM 56008de 19 de septiembre de 2012, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. UGM 23857 de 4 de enero de 2012, la cual fue confirmada en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 83, 84, 121, 209, 230 y 241 de la Constitución Política, artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1990, artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, artículo 22 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley

890 de 2004, artículos 3, 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que, como el actor convivió con la causante durante más de 5 años anteriores a su muerte y, para ese momento, contaba con más de 45 años de edad, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en forma permanente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Expresó que al no haberse dado a conocer al demandante el informe en el cual se basa la decisión del acto acusado, se está desconociendo su derecho al debido proceso, pues no tuvo la oportunidad de controvertir o desvirtuar lo señalado en dicho informe, ni de tachar las pruebas en que se basa. Adujo que el acto administrativo acusado niega la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que el demandante percibe ingresos como contador público, sin embargo, no existe ninguna norma que establezca como requisito para el reconocimiento de dicha prestación, el no ser contador y no percibir remuneración alguna, de modo que, dicho acto administrativo está imponiendo requisitos no previstos en la Constitución y la Ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Asimismo, señaló que el acto demandado negó la pensión de sobrevivientes al indicar que antes de conocer al demandante, la causante había tenido otros compañeros permanentes, sin embargo, ese hecho tampoco impide el reconocimiento de la prestación, pues no es requisito el no haber tenido otros compañeros permanentes. Agrega que la confianza entre las parejas en relación

con el manejo de bienes y actividades diarias tampoco es requisito para la pensión de sobrevivientes. Refirió que el demandante, de manera altruista, renunció a sus derechos herenciales sobre los bienes de la causante, en favor de sus hijos, sin embargo, eso no podía ser valorado como un hecho en contra del demandante en el acto acusado. En todo caso, para el reconocimiento los derechos derivados de la sociedad patrimonial entre compañeros permanente se exigen requisitos distintos a los contemplados para la pensión de sobrevivientes. Manifestó que en el acto acusado también se está exigiendo como requisito la existencia de “elementos de convivencia convincentes”, requisito este que tampoco consagra la Ley, lo cual va en contravía de lo señalado al respecto por la Corte Constitucional en sentencia T-051 de 2010, además, menciona que el acto acusado desconoce el principio de buena fe, pues endilga al demandante, sin fundamento, conductas o maniobras constitutivas de fraude procesal. Adujo que de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1990, la profesión de contador que tiene el demandante es liberal y no requiere de la existencia de una relación laboral para su ejercicio ni de la presencia de tiempo completo en el lugar de trabajo, pues se puede ejercer como contador en diferentes empresas, por lo tanto, el acto acusado desconoce tales normas al afirmar que como el actor se desempeñó como contador en una finca en la ciudad de Montería entre mayo de 2005 y abril de 2006, hubo un distanciamiento de un año entre el actor y la causante.

Sostuvo que la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional es vinculante, de acuerdo con los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-816 de la Corte Constitucional, por lo tanto, en este caso, se debe dar aplicación a la citada sentencia T-051 de 2010, pues de lo contrario se configura una violación de la Ley y la Constitución.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Formuló la excepción de ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, indicando que este se encuentra ajustado a derecho, fue expedido por autoridad competente, conforme al procedimiento establecido y de acuerdo con las pruebas obrantes en la actuación administrativa, por lo tanto, goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada. 2 Folios 189 a 192. De igual forma, propuso como excepción la inexistencia de la obligación, frente a la cual citó el contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 e indicó que, en este caso, el demandante no acreditó 5 años de convivencia con la causante, antes de su muerte, pues trabajaba en un territorio lejano al lugar de residencia de aquella. Finalmente, solicitó declarar la prescripción trienal de las sumas no reclamadas oportunamente.

3. AUDIENCIA INICIAL3

La audiencia inicial se llevó a cabo el 23 de junio de 2015 por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos:

“establecer si procede el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al señor JOHN JAIRO CATAÑO GALLEGO; para ello, el Despacho deberá determinar si el actor cumple con el requisito de la convivencia”. Adicionalmente, en la audiencia inicial se decretaron pruebas y se fijó la fecha y hora para su práctica.

4. AUDIENCIA DE PRUEBAS4

El 9 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y en ella se practicaron los testimonios de los señores Ayda Silvana Quiroz Betancur, Edén Yamit Quiroz Betancur y Oswaldo Uribe Betancur, además, se llevó a cabo el interrogatorio de parte del demandante y, en la misma diligencia se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para presentar sus alegatos de conclusión.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Citó el contenido de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, además, indicó 3 Folios 210 a 215. 4 Folios 218 a 222. 5 Folios 233 a 240. que de acuerdo con la sentencia C-1094 de 2003 de la Corte Constitucional, el requisito de convivencia con el causante por el término de 5 años anteriores a la muerte, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, tiene como finalidad evitar convivencias de último momento con la persona que está cerca de fallecer,

con el único fin de acceder a dicha prestación. (ii) Afirmó que, de acuerdo con los testimonios rendidos en el proceso, el señor John Jairo Cataño Gallego convivió en unión libre con la señora Sol Myriam Betancur Vásquez durante 8 años con anterioridad a su fallecimiento y, que ambos colaboraban en el sostenimiento del hogar. (iii) Por lo tanto, consideró que el demandante sí cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a tal reconocimiento. (iv) Consideró que en este caso no hay lugar a declarar la prescripción, pues la petición de reconocimiento de la pensión se radicó el 18 de febrero de 2011, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la fecha de fallecimiento de la causante (14 de diciembre de 2010) y, a su vez, la demanda se radicó el 15 de mayo de 2015, es decir, dentro de los tres años siguientes a la fecha de expedición del acto que resolvió definitivamente su solicitud (18 de septiembre de 2012). (v) Finalmente, decidió no imponer condena en costas por considerar que no se acreditó su causación.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La UGPP6 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

Como fundamento del recurso manifestó que en este caso el señor John Jairo Cataño Gallego no se encontraba conviviendo con la señora Sol Myriam Betancur

Vásquez al momento de su fallecimiento, ya que trabajaba en un lugar del territorio lejano al lugar en el que vivía la causante, por lo tanto, al no existir una convivencia continua de 5 años previos al momento de la muerte, el demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes. 6 Folios 245 y 246.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante7 reiteró los hechos de la demanda y señaló que, conforme a las pruebas practicadas en el proceso, incluyendo los testimonios de los hijos de la causante, el señor John Jairo Cataño Gallego convivió con ella durante 8 años, antes de su muerte y cumple los requisitos del artículo 47de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Adujo que no existe prueba en contrario en el proceso, de modo que, la convivencia continua se encuentra plenamente acreditada. 7.2. La entidad demandada8 hizo un recuento sobre el reconocimiento de la pensión a la señora Sol Myriam Betancur Vásquez, así como de los actos administrativos y providencias que reliquidaron dicha prestación y resaltó que, de acuerdo con un informe de Seguridad rendido por la empresa CYZA, no se logró verificar la existencia de una unión marital de hecho entre el demandante y la señora Sol Myriam Betancur Vásquez. Además, afirmó que las pruebas obrantes en el expediente tampoco permiten tener claridad en relación con esa convivencia, por lo tanto, no es posible tenerla por acreditada y, en tal medida, se deben negar las pretensiones de la demanda.

7.3. El Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Folios 298 a 306. 8 Folios 311 a 316. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor John Jairo Cataño Gallego, en

calidad de compañero permanente de la causante Sol Myriam Betancur Vásquez acreditó los requisitos exigidos para la sustitución pensional? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo de la pensión gracia; (ii) sustitución de la pensión gracia; (iii) Análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. De la pensión gracia A través de la Ley 114 se creó una “pensión de jubilación vitalicia” para los maestros de escuelas oficiales que hubiesen prestado sus servicios en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, equivalente a la mitad del salario devengado en los dos últimos años de labor, o al promedio del sueldo recibido, si este fuese variable, siempre y cuando cumplieran con los siguientes requisitos, establecidos en su artículo 4: 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» “1°. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2°. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3º. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4º. Que observa buena conducta. 5º. Que si es mujer está soltera o viuda. 6º. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento”. Esta prestación fue extendida en el año 1928 a través de Ley 116, a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Cinco años después, mediante la Ley 37 de 1933, cobijó a los maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975, la cual terminó con el régimen anterior de responsabilidades compartidas en materia educativa entre la Nación y los departamentos y municipios al establecer que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos,

Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley”. Así, con ocasión del proceso de nacionalización en comento y la posterior centralización en el manejo de las obligaciones prestacionales del personal docente nacional y nacionalizado, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal docente luego de la nacionalización, además, esta Ley buscó amparar la expectativa que en cuanto a pensión gracia ostentaban todos aquellos docentes que siendo territoriales (es decir, sujetos de su otorgamiento conforme a la finalidad con la que se previó inicialmente dicha prestación gratuita), quedaron inmersos dentro de la mencionada nacionalización a 31 de diciembre de 1980, fecha en la que culminó el mencionado proceso. Por lo tanto, se consagró un régimen de transición para los docentes vinculados antes de esta fecha, que les permitiera mantener dicho beneficio hasta la consolidación de su derecho pensional, protegiendo sus expectativas frente al coyuntural cambio que implicaba la extinción del derecho a la pensión gracia, además, se precisó que, para los demás docentes, es decir los vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1980, tan sólo se reconocería la pensión ordinaria de jubilación. 3.2. De la Sustitución de la Pensión gracia. La sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las condiciones

económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas. En otros términos, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.11 Ahora bien, tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula no contempla su sustitución a favor de los beneficiarios del pensionado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptar tal sustitución, pues no existe una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho.12 Así lo consideró la Subsección “B” de esta Sección en sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06), cuando reconoció la sustitución de la pensión gracia pretendida por la parte demandante: “LA PENSIÓN GRACIA POST MORTEM La finalidad de la sustitución pensional es precisamente garantizarle a los 11 La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401); C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: “[…] La finalidad de la sustitución pensional es precisamente garantizarles a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios

hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]” 12 Ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401), C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010, Radicado No. 08001-23-31-000-2006-00004-01(082409), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, No. Interno. 1259-2009., C.P. Gustavo Gómez Aranguren. beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. (…)”13 Posición que fue reiterada por la Subsección “A” de la Sección Segunda, mediante providencia de fecha 28 de enero de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 0500 -23-31-000-2004-05315-01(1026-07), en los siguientes términos: “Corolario de lo expuesto, si bien la normatividad relativa a la pensión gracia de jubilación no contempla en caso de fallecimiento del docente la

sustitución pensional en cabeza de sus posibles beneficiarios, como se observa, esta jurisdicción en diversos pronunciamientos ha hecho referencia a lo aquí planteado, haciendo procedente la sustitución de la pensión gracia de jubilación. (…)”. Y en providencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), se expresó lo siguiente: “(…) que la pensión gracia, tal como lo ha entendido la Jurisprudencia y la Doctrina, es una pensión especial de origen legal cuya gratuidad, es decir, la ausencia de aportes o cotizaciones para tal efecto, no impide su consolidación como derecho adquirido con justo título y por ende su aptitud para ser sustituida en caso de muerte del beneficiario, pues una vez configurados los elementos que permiten el otorgamiento de la pensión gracia, se entiende que el derecho ingresa al patrimonio del docente tornándose potencialmente sustituible dada su naturaleza pensional y la categoría de derecho adquirido que obtiene una vez consolidado. Debe aclararse además que dentro de nuestro ordenamiento legal el régimen de sustitución pensional se consagró como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger el núcleo familiar inmediato del empleado que muere siendo titular de una pensión, de manera que éstos gocen del mismo grado de seguridad social y económica con que contarían en vida del fallecido, lo que independiza la viabilidad del derecho a la sustitución pensional de la existencia de aportes para conformar el derecho

pensional primigenio. Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su 13 Sentencia del 17 de mayo de 2007. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

Actor: Gloria Stella Scott de Serrano. Rad. No. 1999 – 02169 – 01 (1922 – 06). cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho”.14

Ahora bien, esta Corporación15 también ha señalado que de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en esa misma ley no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, razón por la cual, este personal, en lo atinente a la sustitución pensional, deberá regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. No obstante, lo profesores que no se encuentran vinculados al mencionado fondo, sí resultarán cobijados por los preceptos de la aludida Ley 100. Finalmente, con respecto al ámbito de aplicación de la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989, esta Corporación en sentencia de 10 de

octubre de 199616, señaló: “No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos d