CE-05001-23-33-000-2015-01284-01(1213-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación régimen de transición / PENSIONES DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO - Aplicación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Promedio de los factores devengado en los diez últimos años de servicios y sobre los cuales realizó aportes / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Pago de retroactivo mesadas dejadas de percibir / SALARIO Y MESADA PENSIONAL - Incompatibles / INCOMPATIBILIDAD ENTRE MESADA Y SALARIO - El demandante se encontraba vinculado a la Fiscalía General de la Nación y devengando el salario correspondiente por el desempeño de su cargo / INTERESES MORATORIOS - Mesadas dejadas de pagar / INTERESES MORATORIOS - No procede su reconocimiento por cuanto aún no se ha proferido acto administrativo alguno que reconozca la pensión / REAJUSTE ANUAL IPC - Procede respecto de las mesadas posteriores a su reconocimiento / CONDENA EN COSTAS - Revoca El demandante sí tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez teniendo en cuenta las condiciones de edad y tiempo de servicios del Decreto 546 de 1971, como lo consideró el a quo. La pensión se debe liquidar teniendo en cuenta como factores salariales computables únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, específicamente a) El sueldo básico y sus diferencias; La bonificación por servicios prestados y sus diferencias; c) La bonificación judicial y sus diferencias y; d) La prima de productividad y sus diferencias. Sin embargo, se advierte que el periodo a tener en cuenta para la

liquidación corresponde a los últimos 9 años, 2 meses y 15 días de servicios del demandante, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión para la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y no el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, como se dispuso en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, se modificará dicha providencia en lo pertinente. No es procedente el pago de mesadas pensionales a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, como se solicita en la demanda, pues el disfrute de la pensión solo procede a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, a partir del 1 de enero de 2018, conforme a lo señalado en el artículo 19 de Ley 344 de 1996. No es procedente el pago de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de julio de 2012, como lo pretende la parte demandante, pues estos solo proceden en los casos de mora en el pago de las mesadas de las pensiones ya reconocidas y no cuando el derecho a la pensión no ha sido reconocido o se encuentra en discusión, como en el presente caso. Después del reconocimiento de la pensión del demandante y su efectividad, la prestación debe ser reajustada a partir del 1º de enero de cada año, teniendo en cuenta la variación del IPC del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que

a la pensión del demandante se le apliquen dichos reajustes legales. Se revocará la condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. Así las cosas, la sala procederá a modificar en lo pertinente la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia atendiendo a las consideraciones expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01284-01(1213-19)

Actor: BENJAMÍN JIMÉNEZ MARROQUÍN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RECONOCIMIENTO PENSIONAL - RÉGIMEN TRANSICIÓN. SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 13 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Benjamín Jiménez Marroquín actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES2 - COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1 Folios 1 a 41. 2 En adelante COLPENSIONES. 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, a través de la cual la entidad demandada negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación. (ii) La nulidad de la Resolución No. GNR 160171 de 7 de mayo de 2014, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. (iii) La nulidad de la Resolución No. VPB 14180 de 17 de febrero de 2015, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. (iv) Que se reconozca al demandante la calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (v) Que se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante una pensión de jubilación, dando aplicación al régimen especial de

pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, con efectividad a partir del 17 de junio de 2011, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, e incluyendo en la liquidación los siguientes factores: - Asignación básica (100%) - Sueldo de vacaciones (1/12) - Prima de navidad (100%) - Prima de servicios (1/12) - Prima de vacaciones (1/12) - Bonificación por servicios prestados (1/12) - Prima de productividad (1/12) (vi) Se condene a la entidad demandada a pagar de forma retroactiva las mesadas adeudadas al demandante, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente actualizadas, teniendo en cuenta la variación del IPC. (vii) Aplicar los reajustes anuales legales a la mesada pensional del demandante, conforme al artículo 14 de la ley 100 de 1993, una vez reliquidada como se solicita en los numerales anteriores. (viii) Pagar intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 22 de julio de 2012 en adelante. (ix) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos De acuerdo con la demanda3 y su reforma4, los hechos en los cuales se fundan

las pretensiones son los siguientes: (i) El señor Benjamín Jiménez Marroquín nació el día 16 de junio de 1948. (ii) Prestó sus servicios al Estado así: - En la Policía Nacional, desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989. - En la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, desde el 16 de mayo de 1991 hasta el 30 de junio de 1992. - En la Fiscalía General de la Nación, desde el 1º de julio de 1992, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda. (iii) Ha estado afiliado a las siguientes Cajas o Fondos de Pensiones: A la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989. A la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), desde el 16 de mayo de 1991 hasta el 30 de junio de 1997. A Protección S.A., desde el 1º de junio de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2000. 3 Folios 1 a 41. 4 Folios 129 y 130. A Horizonte S.A., desde el 1º de octubre de 2000 hasta el 30 de enero de 2003. A Porvenir S.A., desde el 1º de febrero de 2003 hasta el 30 de junio de 2004. A Protección S.A., desde el 1º de julio de 2004 hasta el 30 de julio de 2009. Al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de agosto de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012 y;

A la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), desde el 1º de diciembre de 2012, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda. (iv) El 21 de marzo de 2012, el demandante radicó ante COLPENSIONES solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. (v) Mediante Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, COLPENSIONES negó al demandante el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por considerar que no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (vi) Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. (vii) A través de Resoluciones GNR 160171 de 7 de mayo de 2014 y VPB 12180 de 17 de febrero de 2015, COLPENSIONES resolvió los recursos de reposición y de apelación, respectivamente, formulados por el demandante contra la Resolución No. GNR 295126 de 6 de noviembre de 2013, confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: preámbulo y artículos 1, 11, 12, 15, 20, 23, 29, 42, 48, 53, 58, 93, 118, 150, 152, 153, 209 y 249 de la Constitución Política, artículo 26 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículos 1, 2, 5, 6, 9 y 11 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preámbulo y artículos 1, 2 y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 6 del Decreto 546 de 1971, artículo 1º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, artículo 12 del Decreto 717 de 1978, artículo 4 del Decreto 911 de 1978, artículo 133 del Decreto 1660 de 1978, artículos 11, 13, 31, 36, 97, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, artículos 22, 822, 830, 831, 835, 871, 897, 898 y 899 del Código de Comercio, artículos 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10, 11, 12 y 23 de la Ley 1328 de 2009, artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, artículos 19, 29 a 34 y 37 de la Ley 49 de 1919, artículos 4, 14, 15 y 19 del Decreto 656 de 1994. Al desarrollar el concepto de la violación, hizo alusión al principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, además, sostuvo que, conforme a las normas internacionales citadas, no es posible desmejorar o reducir los niveles de protección alcanzados en materia laboral. Afirmó que el derecho a la aplicación del régimen de transición es un derecho adquirido que no puede ser desconocido, pues así lo ha señalado la doctrina y la

jurisprudencia, además, sostuvo que de acuerdo con la sentencia T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, cuando un trabajador cumple con cualquiera de los requisitos del régimen de transición (edad o tiempo de servicios) y decide trasladarse al régimen de ahorro individual, pero luego regresa al régimen de prima media, tiene derecho a la aplicación de las normas de transición. Sostuvo que en este caso el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, pues tenía más de 40 años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por ende, tiene derecho a que su pensión se reconozca aplicando el régimen pensional anterior que, en su caso, corresponde al régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, contenido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el cual dispone que la pensión de estos servidores se debe liquidar teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida durante el último año de servicios. Agregó que, para liquidar la pensión del demandante, se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 717 de 1978. Resaltó que, en virtud de este régimen especial, la pensión no se liquida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador, sino su asignación mensual más elevada, que corresponde a la del mes de diciembre, toda vez que, en este mes se devenga la prima de navidad. Sostuvo que, si bien el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual, lo cierto es que nunca fue informado de las implicaciones y desventajas que le traería el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), como la

pérdida del régimen de transición, razón por la cual, el traslado no es válido y, por ende, el demandante nunca perdió el régimen de transición. Además, consideró que la afiliación al RAIS, en sí misma, contradice la prohibición de regresividad de derechos sociales. Asimismo, mencionó que, al realizarse la afiliación del demandante al RAIS, se desconocieron las obligaciones de los Fondos de Pensiones frente a los consumidores financieros y el derecho y consecuente deber de información, así como el derecho a la libertad de elección y a la educación para el consumidor financiero, entre otros. Manifestó que corresponde a las entidades responsables, demostrar que sí se brindó información oportuna y suficiente al demandante sobre las implicaciones de su traslado de régimen. Expresó que, al no haberse reconocido la pensión del demandante dentro del término legalmente establecido, luego de haber efectuado la respectiva solicitud, la entidad accionada se encuentra obligada a cancelar en su favor un interés moratorio, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues se está desconociendo el derecho constitucional al pago oportuno de las pensiones. Además, indicó que esos intereses moratorios se causaron a partir del 22 de julio de 2012, día siguiente al vencimiento del plazo máximo con que contaba la entidad para el reconocimiento de la pensión, luego de haberse radicado la respectiva solicitud.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA COLPENSIONES contestó la demanda de forma extemporánea5.

3. AUDIENCIA INICIAL6 5 Folios 147 a 167. 6 Folios 174 a 178.

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 25 de abril de 2016, por parte del Tribunal Administrativo del Antioquia y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) corresponde analizar si el señor Benjamín Jiménez Marroquín es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia si es procedente o no ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

El Tribunal Administrativo del Antioquia mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) El demandante nació el 16 de junio de 1948 y prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989, por lo que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. (ii) Al trasladarse al régimen de ahorro individual, el demandante perdió los beneficios del régimen de transición, sin embargo, posteriormente, regresó al régimen de prima media como afiliado en el Instituto de Seguros Sociales. (iii) De acuerdo con el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 y la sentencia SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional, quienes se trasladaron al RAIS y posteriormente regresaron al régimen de prima media, tienen derecho a conservar el régimen de transición, siempre y cuando tuvieran 15 o más años de servicios a

la entrada en vigencia de la Ley 100, por lo tanto, como el demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 24 de enero de 1970 hasta el 31 de marzo de 1989, cumple con dicho requisito, por ende, se le debe aplicar dicho régimen de transición y, en tal medida, tiene derecho a que su pensión se reconozca aplicando las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagradas en el régimen anterior, que en su caso, corresponde al consagrado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 7 Folios 243 a 252. (iv) No obstante, según la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dentro del proceso 52001-23-33-000-201200143-01, el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, corresponde al previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, de modo que, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar a regir esta Ley, su pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, pero si le faltaba menos de ese tiempo, la pensión se liquida teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, además, los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, son únicamente aquellos sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

(v) Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión aplicando el régimen especial del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, al cumplir los requisitos de edad (50 años) y el tiempo de servicios (20 años al sector público, de los cuales al menos 10 lo fueran a la Rama Judicial o al Ministerio Público) allí establecidos. (vi) Como al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, su pensión se debe liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, de acuerdo con lo señalado en la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. (vii) En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada al reconocimiento de una pensión a favor del accionante, en los términos antes señalados, así como al pago de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, a partir del retiro definitivo del servicio y, finalmente, condenó en costas a dicha entidad.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. COLPENSIONES8 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la 8 Folios 172 a 180. sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones con sustento

en las siguientes razones: (i) Los actos acusados se encuentran ajustados a derecho y no están incursos en causal de nulidad alguna, además, consideró que el demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen especial de pensiones del Decreto 546 de 1971, pues

al haberse trasladado al régimen de ahorro individual perdió los beneficios del régimen de transición y, aun cuando luego regresó al régimen de prima media, lo cierto es que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, para recuperar dicho régimen de transición debía contar con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 y se debía trasladar todo el ahorro efectuado en el RAIS, a la administradora de pensiones del régimen de prima media, el cual no podría ser inferior al monto de los aportes que hubiese efectuado si hubiese permanecido en este régimen. (ii) Las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión establecidos en la norma anterior, entendiendo como monto el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo, pero no el IBL. (iii) Para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de acuerdo con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, y lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015. (iv) Solicitó revocar la condena en costas por estimar que esa entidad ha actuado de buena fe y conforme a los mandatos legales y constitucionales. 5.2. La parte demandante9 interpuso recurso de apelación en el que solicitó

modificar la sentencia de primera instancia en tanto dispuso que el IBL de la pensión del demandante debería ser el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, que la pensión se tendría que liquidar teniendo en cuenta el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios. Al respecto, sostuvo lo siguiente: 9 Folios 185 a 201. (i) La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resultaba aplicable al caso porque en dicha sentencia se analizó la aplicación de la Ley 33 de 1985 y no el régimen especial del Decreto 546 de 1971. (ii) En virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la Ley, al demandante se le debe aplicar en su integridad el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de diciembre de 2000, proferida dentro del proceso 470-99, el “monto” de la pensión incluye el ingreso base de liquidación. (iii) La pensión del demandante se debe liquidar con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978, así como todas las demás sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio durante el último año, independientemente de la denominación que se les dé, de acuerdo con lo considerado por esta Corporación en la sentencia proferida el 1º de marzo de 2007 dentro del proceso 04714.

(iv) Invocó la protección de derechos adquiridos y sostuvo que la anterior definición del concepto de salario ha sido reiterada en diferentes pronunciamientos. (v) De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, se encuentra prohibido desmejorar los salarios y prestaciones de los servidores públicos, de modo que, cualquier desmejora “es ineficaz de pleno derecho”. (vi) La sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no es aplicable pues solo se refirió al régimen especial de pensiones de magistrados de altas cortes y congresistas, además, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 tampoco es aplicable a situaciones consolidadas antes de su expedición, como en este caso, donde el demandante adquirió el derecho a la pensión antes de proferirse esa providencia, pues consolidó el status de pensionado el 17 de mayo de 2011. (vii) No es incompatible el goce de la pensión con la recepción de salarios como servidor público, de acuerdo con lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y lo considerado en Concepto No. 1480 rendido el 8 de mayo de 2003, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y lo considerado por el autor Álvaro Quintero Sepúlveda, sin embargo, no menciona la obra a la que hace referencia. (viii) El pago de mesadas se debe efectuar desde el 22 de julio de 2012, al no ser incompatible la pensión con el salario percibido como servidor público. (ix) El demandante se retiró del servicio a partir del 1º de enero de 2018, por lo

que la pensión se deberá liquidar con la asignación más elevada devengada durante el año anterior al retiro. (x) El retroactivo pensional que reclama tiene carácter indemnizatorio, por ende, no se incurre en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. En relación con lo anterior, pidió tener en cuenta la sentencia proferida el 7 de febrero de 1995 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la cual, según el demandante, se consideró que “los ingresos a título de salarios, devengados por un empleado público, y los ingresos del reintegro laboral, tienen causas u origen distintos; los primeros emergen por ministerio de la Constitución y la Ley (…); y los segundos, se perciben a título de indemnización por los ingresos dejados de percibir en el cargo”. (xi) Adicionalmente, solicitó acceder al reconocimiento y pago de intereses moratorios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indicando que el Tribunal de primera instancia no efectuó ningún pronunciamiento al respecto. Afirmó que como la petición de reconocimiento de la pensión se radicó el 21 de marzo de 2012, el plazo máximo para el reconocimiento y pago de la prestación vencía el 21 de julio de 2012, por ende, a partir del día siguiente a esta fecha se deben cancelar intereses de mora, debido al no reconocimiento de esta prestación. En relación con lo anterior, aseguró que en este caso se debe tener en cuenta el concepto de mora previsto en el artículo 1608 del Código Civil. (xii) El reconocimiento de intereses moratorios es procedente en relación con los

beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en los artículos 31 y 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, de forma subsidiaria, solicitó que se ordene la indexación de las sumas adeudadas al demandante. En síntesis, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en los siguientes aspectos: a. Ordenar la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año, incluyendo como partidas computables las siguientes: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12). b. Ordenar el pago de las mesadas retroactivas a partir del 17 de mayo de 2011. c. Ordenar el reajuste anual de la mesada conforme al IPC. d. Ordenar el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas a partir del 22 de julio de 2012 o, en su defecto, la indexación de las sumas adeudadas conforme a la variación del IPC.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 6.2. La entidad demandada10 expresó que como el demandante se trasladó del régimen de prima media al RAIS perdió los beneficios del régimen de transición y que no contaba con 750 semanas de cotización a pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual, no tiene derecho a recuperar los beneficios

de la transición aun cuando regresó al régimen de prima media, por lo tanto, reiteró su solicitud de revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones.

7. El Ministerio Público guardó silencio. 10 Folios 225 a 228.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32812 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con el objeto de los recursos formulados.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con los recursos de apelación formulados por las partes, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente:  ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% de la asignación mensual más elevada, percibida en el último año de servicios, incluyendo los factores los señalados en el Decreto 717 de 1978? 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»  ¿El actor tiene derecho a que se incluyan en el IBL de su pensión los siguientes factores salariales: i) Sueldo básico (100%); ii) Prima de productividad (100%) iii) Prima de navidad (100%); iv) Prima de vacaciones (1/12); v) Prima de servicios (1/12); vi) Sueldo de vacaciones (1/12) y; vii) Bonificación por servicios prestados (1/12)?  ¿Se debe ordenar el pago retroactivo de las mesadas pensionales que se

hubiesen causado a favor del demandante a partir del 17 de mayo de 2011, aun cuando su retiro definitivo del servicio se produjo a partir del 1º de enero de 2018, por ser compatible el goce de la pensión con los salarios percibidos como servidor público?  ¿Se debe ordenar el pag