CE-05001-23-33-000-2015-01302-01(ACU)A-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / NULIDAD INSANEABLE – Configurada / EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA – Medio de defensa idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales / TRANSMUTACIÓN DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – En acción de tutela En el caso de la referencia, de una lectura atenta y cuidadosa del libelo introductorio y de las pruebas allegadas al proceso, se observa que el ejercicio de la acción de cumplimiento obedeció a la imperiosa necesidad que tiene el actor de que se protejan sus derechos fundamentales de petición y del debido proceso, los cuales considera que han sido vulnerados porque (i) las peticiones elevadas a la entidad accionada no resolvieron de fondo sus requerimiento, toda vez que no hicieron referencia a las pruebas aportadas y que según el actor acreditaban su condición de socio y la naturaleza comercial de la inmobiliaria Tevil de la que solicita inspección; y (ii) la autoridad demandada al omitir la valoración del material probatorio aportado, vulnerando su derecho al debido proceso. Por lo expuesto, puede afirmarse que, en últimas, la acción de cumplimiento no es la pertinente para incoarse en el presente evento puesto que fue ejercida, a contrario sensu, como instrumento para lograr la protección de los citados derechos fundamentales que se consideran vulnerados. Así las cosas, aunque el demandante afirma que pretende el cumplimiento de normas con fuerza de Ley, el análisis completo y sistemático de los hechos que describe y de los argumentos expuestos, evidencia que su verdadero reproche consiste en la perturbación a los derechos

fundamentales de petición y al debido proceso, susceptibles de ser garantizados por medio de la acción de tutela. Por tanto, la acción de cumplimiento no es la vía adecuada para su efectiva garantía. (…) Pese a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia, tramitó y decidió la acción de cumplimiento cuando ha debido convertirla en acción de tutela. Por tanto, como la demanda se tramitó por un proceso diferente al que correspondía, éste quedó viciado de una nulidad insaneable, razón por la cual debe declararse nulo desde el auto de 30 de junio de 2015, admisorio de la demanda. Con fundamento en lo expuesto, en el sub lite se aplicará la parte final del primer inciso del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 y por tanto, la presente solicitud deberá tramitarse como una acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01302-01(ACU)A

Actor: JOHN EDUARDO IRAL CHALARCA

Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Acción de Cumplimiento - Auto Sería del caso resolver sobre la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia dictada, el 29 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sino fuera porque el suscrito Consejero observa que el sub judice está afectado de una nulidad insaneable.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda En ejercicio de la presente acción el señor John Eduardo Iral Chalarca, en nombre propio demandó a la Superintendencia de Sociedades, para que diera cumplimiento a los artículos 20 numeral 6º, 100, 216 y 217 del Código de Comercio y 48 y 82 de la Ley 222 de 1995, y procediera a iniciar investigación administrativa contra la Inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., por cuanto no le ha permitido al actor llevar a cabo la inspección de los libros y documentos a pesar de que es socio de ésta. 1.2. Hechos 1.2.1. Desde el año 2013 el actor ha solicitado a la Superintendencia de Sociedades su intervención en la sociedad inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., en razón a que le niegan la inspección, a la que dice tener derecho por ser socio de dicha empresa. 1.2.2. La Superintendencia adelantó el trámite de rigor tanto a la representante legal como al revisor fiscal de la firma inmobiliaria Tevil, sin resultado alguno, porque según el actor “…la investigación no se abrirá por cuanto la empresa no cumple con los requisitos que contempla el artículo 152 de D.019 de 2012 y que por demás la sociedad de la que hago parte es de carácter civil. Ante esas respuestas yo he replicado que esa norma y la calidad que aducen no se aplica a mi caso en particular”. 1.2.3. El actor ha insistido en que la Supersociedades intervenga a la inmobiliaria Tevil, para lo cual ha aportado pruebas que acreditan que “…la sociedad Tevil & Cía es de carácter comercial, pues el hecho de negociar con títulos valores es

contemplado por la normativa comercial colombiana como un acto mercantil (art. 20, numeral 6º Código de Comercio)”. 1.2.4. Afirmó que el revisor fiscal de la inmobiliaria le ha negado al actor y a la Supersociedades la inspección de libros y documentos, por lo que ha sido imposible conocer el estado en que se encuentran y por ende no se sabe si tiene la contabilidad al día y conforme a la ley razón por la que “…al día de hoy desconozco la gestión de la SUPERSOCIEDADES referente a estos dos artículos [hace referencia a los artículos 216 ‘incumplimiento de funciones del revisor fiscal’ y 217 ‘sanciones impuestas al revisor fiscal’]. Como mínimo este ente de control debe de inspeccionar a la sociedad inmobiliaria Tevil & Cía, para determina si la contabilidad está al día y llevada conforme a la Ley 43 de 1990 y al Decreto 2649 de 1993, y además debe de probar que a este accionante no se le ha negado el derecho de inspección. De lo cual debería informarme. Si la contabilidad y documentación de la empresa, esto es soportes contables, etc, están llevados conforme a la ley, con toda seguridad no cabría la intervención de la SUPER, y este accionante no estuviera ejerciendo sus derechos”. 1.2.5. Señaló que “…Si la visita es hecha rigurosamente tal como contempla la misión de la División de Inspección, Vigilancia y Control de la Supersociedades, se desvirtuarán las pruebas de negociación con títulos valores que este quejoso adjunta y quedará de paso librado el revisor fiscal de las posibles sanciones, y

definitivamente no será necesario el cumplimiento de las normas que suplico con esta acción”. 1.2.6. Mediante Oficio del 27 de mayo de 2015, el actor pidió a la Superintendencia de Sociedades el cumplimiento de los artículos 48 y 82 de la Ley 222 de 1995 y 20 numeral 6º, 100, 216 y 217 del Código de Comercio, solicitud que fue negada con la comunicación con radicado No. 2015-02-011985 del 12 de junio de 2015, en la que se le manifestó al actor que se “…decide no abrir investigación ni dar cumplimiento a las normas referidas”, con lo cual agotó el requisito de renuencia. 1.3. Pretensiones El actor solicitó que “…se sirva surtir el trámite necesario para que se lleve a cabo el cumplimiento de las normas citadas con carácter erga omnes, a saber: art. 20, numeral 6º del Código de Comercio, arts. 100, 216 y 217 del Código de Comercio, artículo 48 y 82 de la Ley 222 de 1995, y con el cumplimiento de este último por derecho los artículos 83, 84 y 85 de la misma ley”. 1.4. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Superintendencia de Sociedades se opuso a las pretensiones y solicitó que se desestimara la acción de cumplimiento. Adujo que en efecto el actor solicitó con Oficio número 2013-02-0275581 la intervención de esa Superintendencia por presunta vulneración a su derecho de inspección, a lo que mediante escrito con radicado No. 610-004591º del 28 de

noviembre de 2013 se le informó que “…la entidad carecía de competencia para intervenir en la situación planteada, toda vez que la sociedad es de naturaleza civil, y el artículo 82 de la Ley 222 de 1995 le otorgó competencia a la Superintendencia de Sociedades para inspeccionar, vigilar y controlar sociedades de naturaleza comercial”. De nuevo con escrito No. 2013-02-003442 del 6 de diciembre de 2013, insistió en que se realizara una visita administrativa a la sociedad Inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., solicitud que se resolvió con la comunicación No. 610-004781 del 13 de diciembre de 2013, en la que se le manifestó que “…con relación a la sociedad inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., en primera instancia se consultó el certificado de existencia y representación legal y se constató que está constituida como una ‘Sociedad Civil Comandita por Acciones’”. Debido a las varias solicitudes delel actor, de intervención administrativa, la entidad respondió con el Oficio No. 610-002569 del 30 de julio de 2014 que “… ante la imposibilidad de tomar una decisión de fondo por la naturaleza de la sociedad, no había sido posible determinar la pertinencia de la apertura de la investigación solicitada”. Posteriormente se analizó el caso y se requirió a la sociedad Inmobiliaria Tevil & Cía. S.C.A. y como resultado se le dijo al señor Iral Chalarca, en escrito con radicación No. 2015-02-006574 del 15 de abril de 2015 que “…no existía mérito para decretar una investigación administrativa, toda vez que no se cumplían con

los requisitos que exige la ley para su procedencia”; no conforme con lo decidido, 1 En el escrito de respuesta de la acción de cumplimiento, el apoderado judicial no precisa la fecha del oficio “…insistió en que se accediera a sus pretensiones, para lo cual mediante Oficios 610-001570 del 6 de mayo de 2015, 610-001590 del 8 de mayo de 2015 y 610001654 del 20 de mayo del mismo año, se le expresó que no se accedería a las pretensiones, por cuanto no se cumplían los requisitos que el legislador consagra para el efecto”. Precisó que con el Oficio No. 2015-02-010424 del 20 de mayo de 2015, El Intendente Regional de Medellín, indicó al actor que “…una vez más, y por última vez, le reiteramos las razones por las cuales no se dará lugar a la apertura de la investigación administrativa a la sociedad Inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., solicitada por usted”. Por último señaló, que “…independientemente del debate sobre la naturaleza jurídica de la sociedad Inmobiliaria Tevil & Cía S.C.A., lo cierto es que se le puso de presente en múltiples ocasiones al hoy demandante que aún en gracia de discusión, para solicitar una investigación administrativa debía acreditar su participación de no menos del diez por ciento del capital social y la prueba de que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior la sociedad registró activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, todo lo cual no observó o acreditó, ni a la fecha lo ha

hecho, como tampoco ante ese Despacho Judicial” (fls. 22 a 24). 1.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 29 de julio de 2015, negó la acción de cumplimiento al estimar que no hubo incumplimiento alguno de las normas que alegó el actor, por tanto “…al no existir vulneración alguna de la normatividad comercial, además de ser la Superintendencia de Sociedades la entidad con competencias constitucionales y legales suficientes para determinar si es procedente o no la intervención respecto de una sociedad, situación que en el presente caso consideró no ser viable dada la naturaleza civil de la sociedad cuya intervención e inspección administrativa se solicitaba por la parte demandante y en virtud de todas las actuaciones por esta entidad desplegada para recopilar información sobre los actos que desarrollaba dicha sociedad” (fls. 77 a 86). 1.7. Impugnación El actor, por medio de escrito del 31 de julio de 2015, impugnó la decisión del Tribunal con el fin de que se revocara, para que en su lugar se ordenara a la Superintendencia de Sociedades que cumpliera las normas invocadas. Adujo que las respuestas de la autoridad administrativa no aplican a su caso, toda vez que “…efectivamente soy socio de la empresa Tevil, y la normatividad a que se refiere para evitar ejercer sus funciones tampoco aplica para la inmobiliaria”, argumentación que fundamenta con copia del libro de accionistas de la Inmobiliaria, en el que se acredita que figura como socio, con lo cual desvirtúa la

afirmación de la entidad. Sostuvo que aportó a la entidad demandada “…una relación de negociación de títulos valores, actos comerciales que realiza la empresa Tevil, los mismos que no fueron verificados por la accionada. Esta prueba la tengo porque yo fui empleado de la inmobiliaria. Las dos pruebas físicas a que me refiero son cruciales para contradecir la renuencia de la Superintendencia a ejercer sus funciones, porque derrumban las disculpas para proceder a aplicar la normatividad que solicito con la acción de cumplimiento”, razón por la que asegura que no se ha hecho ninguna inspección rigurosa a la empresa de la que es socio, ni se ha verificado la información que éste ha suministrado. Manifestó que tuvo oportunidad de revisar los libros de la sociedad Tevil, en el año 2013 y encontró que “…no se observan negociaciones de actos civiles, por el contrario se aprecia la negociación con títulos valores de la prueba que ya aporté. Además de la exhibición que me hizo el revisor fiscal, el Juez Diez y Seis Civil Municipal de Medellín también me entregó los libros de la sociedad, donde pude comprobar las denuncias hechas a la superintendencia (…) De estos libros también aporte copia a la Supersociedades, pero tampoco se pronunció al respecto”. Señaló que el a quo dejó por fuera de análisis la aplicación de los artículos 216 y 217 del Código de Comercio, que refieren al incumplimiento de funciones del revisor fiscal y a las sanciones que le puede imponer la Superintendencia de Sociedades. Estimó que la superintendencia accionada “…no ha hecho un análisis de los actos

que realiza la empresa, no ha desvirtuado la relación de negocios con títulos valores que anexé y que convierten a Tevil en sociedad comercial, carácter que le da la ley comercial”. Por último, afirmó que lo que debió cuestionarse fue “…si la Inmobiliaria Tevil cumple con los requisitos para ser una empresa de carácter civil o si por el contrario de acuerdo con la ley y las pruebas allegadas al proceso, por el contrario adquirió el carácter de comercial, esta es la base para el desenlace de la impugnación” (fls. 101 a 111).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La presente acción de cumplimiento fue radicada ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de junio de 2015, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual su trámite debe regularse íntegramente por las normas del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, C.P.A.C.A., en virtud de lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 393 de 1997.

Así las cosas, de conformidad con las previsiones de los artículos 125 y 243 del C.P.A.C.A.,2 corresponde al Consejero Ponente y no a la Sala, dictar la presente 2 “Artículo 125. De la expedición de providencias . Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala,

excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. (…) Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso. providencia, toda vez que se procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que inadmitió la demanda inclusive. 2.2. Aplicación del artículo 9 de la Ley 393 de 1997: nulidad por trámite diverso 2.2.1. El artículo 1º de la Ley 393 de 1.997 “por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política” estableció que toda persona puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

Asimismo, dispuso en el inciso primero del artículo 9º que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, caso en el cual, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela, porque no pueden existir

dos instrumentos procesales diferentes y alternos para la defensa de los derechos fundamentales, como lo sería, entonces, la acción de cumplimiento y la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha dicho que “cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento.”3 2.2.2. En el caso de la referencia, de una lectura atenta y cuidadosa del libelo introductorio y de las pruebas allegadas al proceso, se observa que el ejercicio de la acción de cumplimiento obedeció a la imperiosa necesidad que tiene el actor de que se protejan sus derechos fundamentales de petición y del debido proceso, los cuales considera que han sido vulnerados porque (i) las peticiones elevadas a la entidad accionada no resolvieron de fondo sus requerimiento, toda vez que no hicieron referencia a las pruebas aportadas y que según el actor acreditaban su condición de socio y la naturaleza comercial de la inmobiliaria Tevil de la que solicita inspección; y (ii) la autoridad demandada al omitir la valoración del material probatorio aportado, vulnerando su derecho al debido proceso. Por lo expuesto, puede afirmarse que, en últimas, la acción de cumplimiento no es la pertinente para incoarse en el presente evento puesto que fue ejercida, a contrario sensu, como instrumento para lograr la protección de los citados derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” (subraya el Ponente). 3 Sentencia C1194 de 2001. Así las cosas, aunque el demandante afirma que pretende el cumplimiento de normas con fuerza de Ley, el análisis completo y sistemático de los hechos que describe y de los argumentos expuestos, evidencia que su verdadero reproche consiste en la perturbación a los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, susceptibles de ser garantizados por medio de la acción de tutela. Por tanto, la acción de cumplimiento no es la vía adecuada para su efectiva garantía. 2.2.3. En efecto, el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 estableció que la acción de

cumplimiento no es procedente para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, la referida norma impuso al Juez el deber de dar a la solicitud el trámite correspondiente a la acción de tutela. Pese a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Antioquia, tramitó y decidió la acción de cumplimiento cuando ha debido convertirla en acción de tutela. Por tanto, como la demanda se tramitó por un proceso diferente al que correspondía, éste quedó viciado de una nulidad insaneable, razón por la cual debe declararse nulo desde el auto de 30 de junio de 2015, admisorio de la demanda, inclusive. Con fundamento en lo expuesto, en el sub lite se aplicará la parte final del primer inciso del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 y por tanto, la presente solicitud deberá tramitarse como una acción de tutela. En el caso concreto se tiene que la acción se dirige exclusivamente contra la Superintendencia de Sociedades4, entidad que según el artículo 38 del Decreto 489 de 1998 es un organismo del Sector Descentralizado del orden nacional. Según el inciso segundo del numeral 1º del Decreto 1382 de 2000, corresponde el conocimiento a los jueces del circuito o con categorías de tales, en primera instancia las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional como en este caso. Con fundamento en lo anterior, el expediente deberá remitirse a los juzgados administrativos por reparto para que la admitan o no y soliciten al demandante que bajo la gravedad del juramento haga la manifestación de que trata el artículo 37,

inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991. Por lo expuesto, el Consejero Ponente

III. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso a partir del auto de 30 de junio de 2015, admisorio de la demanda, inclusive.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a los juzgados administrativos del Circuito de Medellín - Reparto, a efecto de que se dé a la solicitud presentada por el señor John Eduardo Iral Chalarca el trámite de una acción de tutela, en atención de lo antes expuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 4 La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado