CE-05001-23-33-000-2015-01345-01(23272)-2020

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272)

Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA NORMATIVA - Alcance y efectos jurídicos / ALCANCE DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Parámetro de legalidad. Radica en la ley / LEY - Noción y alcance / LEY - Naturaleza jurídica / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Jerarquía normativa. Alcance Se discute la legalidad de la circular dirigida por la directora de Rentas Departamentales de Antioquia a los liquidadores del impuesto de registro y funcionarios del Área de Fiscalización del departamento, sobre la liquidación de dicho tributo en los contratos de fiducia mercantil, específicamente en cuanto ordenó respetar la base gravable mínima establecida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, para los contratos que involucraban la transferencia de bienes inmuebles. En los términos de la fijación del litigio, corresponde establecer si el aparte acusado contraviene el ordenamiento superior sobre la base gravable del impuesto de registro, de cara al supuesto de hecho al que refiere «transferencia de bienes inmuebles en contratos de fiducia» y si, en ese sentido, la Directora de Rentas Departamentales carecía de competencia para expedirlo (…) El problema jurídico así planteado se analizará en el marco del principio de legalidad, propio de los Estados de Derecho que presuponen el sometimiento permanente de los mismos al régimen jurídico derivado de las distintas fuentes normativas. Conforme a dicho principio, los

reglamentos, órdenes y demás expresiones de voluntad administrativa, constituyen normas jurídicas acatables dentro de un orden jerárquico que comienza con la Constitución, como fuente suprema en la que se funda el orden jurídico del Estado, y continúa con la ley como fuente de creación primaria del derecho que habilita a las demás categorías normativas, sin más limitaciones que las impuestas por la propia Constitución. En ese entendido, el parámetro del alcance de la función administrativa a través de todos los actos que se expiden en ejercicio de la misma, entre ellos las circulares, radica en la ley, en tanto norma originaria por excelencia, que proviene del órgano de representación popular encargado de expresar la voluntad general y la organización estatal de tipo democrático, participativo y pluralista. Así, la ley dispone desde sí misma y las normas que le siguen en categoría descendente están llamadas a asegurarle aplicación, sin mutarla, ampliarla, modificarla, sustituirla o restringirla. De acuerdo con ello, el ejecutivo no puede, en ninguno de sus niveles, expedir regulaciones autónomas e independientes ajenas a la ley, pues todas sus expresiones de voluntad tienen la condición material de sujetarse a las disposiciones legales y de constituir mecanismos para ejecutarla. IMPUESTO DE REGISTRO - Carácter departamental / IMPUESTO DE REGISTROHecho generador / IMPUESTO DE REGISTRO - Causación. El tributo se causa en forma instantánea, al momento en que se solicita la inscripción en el registro / IMPUESTO DE REGISTRO - Base gravable / IMPUESTO DE REGISTRO SOBRE

ACTOS, CONTRATOS O NEGOCIOS JURÍDICOS REFERIDOS A BIENES INMUEBLES - Alcance para efectos del inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995 / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE REGISTRO - Regla general. Es el valor incorporado en el acto, contrato o negocio jurídico documental inscrito, siempre que no implique la enajenación o transferencia de dominio de bienes inmuebles / IMPUESTO DE REGISTRO EN INSCRIPCIÓN DE CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL Y ENCARGO FIDUCIARIO SOBRE MUEBLES E INMUEBLES - Base gravable / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE REGISTRO - Regla especial. Se aplica a la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos relacionados con inmuebles que impliquen la enajenación o transferencia de dominio de los mismos / IMPUESTO DE REGISTRO SOBRE 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272)

Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ

ACTOS, CONTRATOS O NEGOCIOS JURÍDICOS REFERIDOS A BIENES INMUEBLES QUE IMPLIQUEN TRANSFERENCIA DE DOMINIO - Base gravable mínima. Su aplicación constituye una regla especial que presupone que los actos, contratos o negocios jurídicos relacionados con inmuebles impliquen la enajenación o transferencia de dominio de los mismos / BASE GRAVABLE DEL

IMPUESTO DE REGISTRO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Ordenanza 62 de 2014 / LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE REGISTRO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTILReglas / IMPUESTO DE REGISTRO EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL QUE INVOLUCREN TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLES - Departamento de Antioquia. Aplicación de la regla especial de la base gravable mínima [L]a Ley 223 de 1995, reguló el nuevo impuesto de registro, a lo largo del capítulo XII (arts. 226 a 236), como tributo del orden territorial, generado por la inscripción de actos, contratos, providencias o negocios jurídicos documentales que tuvieren que registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, dispuestos por el artículo 4 de la Ley 1572 de 2012, o en las Cámaras de Comercio, enunciados en el artículo 28 del C. Co., y en los que los particulares fueren parte o beneficiarios. Dicho tributo se causa instantáneamente, al momento en que se solicita la inscripción en el registro. En materia de base gravable, el artículo 229 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, previó que se encontraba constituida por el valor incorporado en el documento contentivo del acto, contrato o negocio jurídico, con reglas específicas para los casos de inscripción de contratos de constitución de sociedades, reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o suscrito; actos, contratos o negocios jurídicos con participación de

entidades públicas y particulares; documentos sin cuantía y actos, contratos o negocios jurídicos referidos a bienes inmuebles, respecto de los cuales dispuso que: “el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. Para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones, escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras; siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés. El artículo 4 del Decreto 650 de 1996, reglamentario de la Ley 223 de 1995, concretó el alcance de la alusión legal a “los actos, contratos o negocios jurídicos referidos a bienes inmuebles”, en los siguientes términos: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, se entiende que el acto, contrato, o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos la base gravable estará constituida por el valor incorporado en el documento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo.” De la misma forma, el reglamento se refirió a la liquidación del impuesto de registro en la inscripción de los contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario sobre muebles o inmuebles, para los cuales el artículo 7 ib. dispuso que dicho impuesto recae sobre el valor total de la remuneración o comisión pactada, al tiempo de prever formas

de liquidación especial de acuerdo con la periodicidad acordada para los pagos. Así mismo, el último inciso de la referida norma dispuso que si en desarrollo del contrato de fiducia mercantil los bienes objeto de la misma se transfieren a un tercero, aun en el caso de que sea heredero o legatario del fideicomitente, el impuesto se liquidará sobre el valor de los bienes que se transfieren o entregan y que cuando se trata de inmuebles, se respetará la base gravable mínima establecida en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995. Tales 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ directrices legales y reglamentarias fueron incorporadas los literales a) y g) del artículo 182 de la Ordenanza 62 de 2014, que reguló la base gravable del impuesto de registro en el Departamento de Antioquia, disponiendo que correspondía al valor incorporado en el documento contentivo del acto, contrato o negocio jurídico de la siguiente manera: a) Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, al del valor del remate o de la adjudicación, según el caso. g) Cuando se trate de la inscripción de los contratos de fiducia mercantil y encargo fiduciario sobre muebles o inmuebles, la base

gravable la constituye el valor total de la remuneración o comisión pactada. De cara al marco normativo traído a colación, fluyen tres primeras conclusiones como parámetros de análisis del juicio de legalidad propuesto: - Legalmente, la base gravable del impuesto de registro se expresa en la regla general del valor incorporado en el documento contenido en el acto, contrato o negocio jurídico documental inscrito, y si este se relaciona con inmuebles, se aplica la regla especial de “base mínima” a través de la prohibición de liquidar el impuesto sobre valores inferiores al avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. Esta regla opera en el Departamento de Antioquia, por cuenta del literal a) del artículo 182 del Estatuto de Rentas. - Reglamentariamente, la aplicación de esa regla especial de “base mínima” presupone que los actos, contratos o negocios jurídicos relacionados con inmuebles impliquen la enajenación o transferencia de dominio de los mismos, de modo que a los que carezcan de ese alcance se aplica la regla legal general de base gravable, es decir, el valor incorporado en el acto, documento o negocio jurídico. - La base gravable en los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios no tiene una regulación específica en la Ley 223 de 1995, pero, en consonancia con la regla legal general impartida por el artículo 229 ib., el reglamento sobre la materia ordenó que en tales casos el impuesto se liquidara sobre el valor de la comisión o remuneración pactada. Tales mandatos fueron adoptados en el orden departamental, por el literal g)

del artículo 182 del Estatuto de Rentas. Igualmente, el reglamento previó la liquidación del impuesto sobre el valor de los bienes transferidos o entregados a terceros, si en desarrollo del contrato se presentan tales eventos; y, finalmente, sobre la base mínima establecida en la ley (art. 229 L. 223/95), tratándose de inmuebles. Frente a ese marco legal, reglamentario y ordenanzal, la directora de rentas departamentales refirió a la “liquidación del impuesto de registro en los contratos de fiducia mercantil”, así: - Como regla general: el impuesto se liquidará sobre el valor total de la remuneración o comisión pactada, conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 650 de 1996 que, a su vez, corresponde con la regla general establecida en la segunda parte del artículo 4 de dicho decreto (el valor incorporado en el documento) y, de contera, en el inciso primero del artículo 229 de la Ley 223 de 1995. - Como regla especial para los contratos de fiducia mercantil que involucran la transferencia de bienes inmuebles, que exceptúa la aplicación de la regla general y que se demanda a través del presente medio de control: el impuesto se liquidará sobre el valor de la base mínima establecida en el último inciso del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, según la cual, la base no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. Así pues, en el contexto normativo que se viene analizando, el acto de

“transferencia de bienes inmuebles” tiene origen reglamentario en el artículo 4 del Decreto 650 de 1996 y se dirige a desarrollar el mandato general abstracto del inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, sobre la base gravable mínima para los actos, contratos o negocios jurídicos referidos al universo de bienes inmuebles. En el texto del reglamento fundante, la transferencia recae sobre el derecho de dominio del inmueble y opera como presupuesto condicional para aplicar la base mínima especial, 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ de modo que si los actos, contratos o negocios mencionados no implican transferencia del derecho de dominio, se entiende inaplicable la base mínima prevista en la norma legal mencionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 28 / LEY 223 DE 1995ARTÍCULO 229 / LEY 1572 DE 2012 - ARTÍCULO 4 / LEY 1607 DE 2012ARTÍCULO 187 / DECRETO 650 DE 1996 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 650 DE 1996ARTÍCULO 7 / ORDENANZA 62 DE 2014 DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 182 LITERAL A / ORDENANZA 62 DE 2014 DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA - ARTÍCULO 182 LITERAL G FIDUCIA MERCANTIL - Definición / FIDUCIA MERCANTIL O FIDEICOMISO – Partes, elementos y características. Siempre conlleva la transferencia de bienes al fiduciario / DERECHOS FIDUCIARIOS - Noción / ENCARGO FIDUCIARIONoción / NEGOCIO FIDUCIARIO - Definición / FIDUCIA MERCANTIL Y ENCARGO FIDUCIARIO - Diferencias / FIDUCIA MERCANTIL - Clases. Clasificación de la Superintendencia Financiera según la información reportada / FIDUCIA O FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN - Características / FIDUCIA O FIDEICOMISO INMOBILIARIO - Características / FIDUCIA O FIDEICOMISO DE GARANTÍACaracterísticas / TRANFERENCIA DE BIENES EN FIDUCIA MERCANTIL – Alcance y efectos jurídicos / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE REGISTRO

EN CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL SOBRE BIENES INMUEBLES QUE

NO IMPLIQUEN TRANSFERENCIA DE DOMINIO A UN TERCERO BENEFICIARIO

O FIDEICOMISARIO DISTINTO DEL FIDUCIANTE – Departamento de Antioquia. Se debe liquidar sobre la remuneración o comisión pactada / BASE GRAVABLE

DEL IMPUESTO DE REGISTRO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA PARA

CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL SOBRE BIENES INMUEBLES QUE NO

IMPLIQUEN TRANSFERENCIA DE DOMINIO A UN TERCERO BENEFICIARIO O

FIDEICOMISARIO DISTINTO DEL FIDUCIANTE - Aplicación de la regla general. Para liquidar el tributo se aplica la regla general de la base gravable y no la regla especial, porque no hay transferencia o enajenación del derecho de dominio de los bienes a cargo del fiduciante / IMPUESTO DE REGISTRO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA PARA CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL RELACIONADOS CON BIENES INMUEBLES - Finalidad de la Circular 000564 de 2014 de la Directora de Rentas del Departamento / DECRETO 650 DE 1996 – Presunción de legalidad / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE REGISTRO EN EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA PARA CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL QUE INVOLUCREN TRANSFERENCIA DE BIENES INMUEBLESLegalidad condicionada del inciso segundo de la Circular 000564 de 2014 de la Directora de Rentas del Departamento de Antioquia. Es legal el inciso segundo de la Circular 00564 de 2014, en el entendido de que se refiere a los casos de transferencia de inmuebles a terceros, es decir, sujetos ajenos al fiduciante El artículo 1226 del C. de Co. define la fiducia mercantil como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Como se ve, el fideicomiso opera dentro un modelo tripartita, en el que

el constituyente, fiduciante o fideicomitente, entrega al fiduciario los bienes muebles o inmuebles de su propiedad, para constituir el patrimonio autónomo de que trata el 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ artículo 1233 del C de Co; el fiduciario recibe la propiedad mientras se verifica el cumplimiento de la condición con cargo a restituirla al fideicomisario; y el fideicomisario personifica a aquel a cuyo favor debe realizarse la restitución, al momento de cumplirse la condición o el término del fideicomiso, de manera que mientras ello no ocurra solo le asistiría la expectativa de adquirir el fideicomiso. Si el beneficiario fideicomisario es el mismo constituyente, en él se mantiene la propiedad sobre los bienes entregados al fiduciario, mediante los llamados derechos fiduciarios (C de Co, art. 1238). Así y en términos de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, los negocios fiduciarios corresponden a los actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes

estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes. En el mismo sentido, los antecedentes de esta figura jurídica en el derecho romano y anglosajón, indican que la “fiducia mercantil” implica un desprendimiento de la propiedad del fiduciante sobre los bienes que entrega al fiduciario para integrar un patrimonio autónomo encargado a la administración de este último y afecto a la finalidad contractual. A diferencia del “encargo fiduciario” en el que los bienes se entregan únicamente para ser administrados, continúan perteneciendo al fiduciante y no se destinan para constituir un patrimonio autónomo. En el contexto la transferencia de la propiedad del fiduciante operan los diferentes tipos de fiducia que la clasificados en cuatro grandes grupos por la Superintendencia Financiera clasifica en cuatro grupos para efecto de la información reportada ante dicha entidad, a saber: i) fideicomisos de inversión (Fideicomisos de inversión con destinación específica, Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión); fideicomisos inmobiliarios (Administración y pagos, Tesorería y Preventas), fideicomisos de administración (Administración y pagos, Administración de procesos de titularización, Administración de cartera y Administración de procesos concursales) y fideicomisos en garantía (Fiducia en garantía propiamente dicha y fiducia en garantía y fuente de pagos). Así, por ejemplo,

en la fiducia de administración, el constituyente puede transferir o no la propiedad de los bienes objeto de fiducia, para que el fiduciario los administre y cumpla la finalidad contratada. Tratándose de inmuebles, éstos se entregan a la fiduciaria para que ella administre la propiedad inmobiliaria respecto de obligaciones relacionadas con la misma como pagos a cargo, arrendamientos, etc., en interés del beneficiario; o para que constituya la fiducia inmobiliaria propiamente dicha, en la que el bien inmueble se entrega para que la fiduciaria lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y transfiera las unidades construidas a los beneficiarios. En la fiducia de garantía, por su parte, el constituyente transfiere la propiedad de uno o varios bienes o flujos de caja a una sociedad fiduciaria, para que con ellos o con su producto se garantice el cumplimiento de obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de las mismas, quien a su vez puede solicitar a la entidad fiduciaria la venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la respectiva acreencia. En este orden de ideas, queda claro que en la fiducia mercantil siempre habrá transferencia de bienes al fiduciario, como elemento esencial de la relación jurídico contractual involucrada en el negocio fiduciario, sin el cual no podría constituirse el patrimonio autónomo encargado a la administración o enajenación de dicho fiduciario legalmente reconocido como parte del contrato de 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ fiducia. Pero tal transferencia no opera como forma adquisición plena de propiedad, sino sujeta a la obligación de que esta se transfiera a un tercero beneficiario, al momento de verificarse una condición predeterminada que, simultáneamente, cumple las funciones de suspender el nacimiento del derecho de propiedad del beneficiariofideicomisario y, una vez cumplida, de extinguir el derecho adquirido previamente por el fiduciario. A la luz de tales premisas, se concluye que el impuesto de registro en el Departamento de Antioquia, para las fiducias mercantiles que recaigan sobre inmuebles y no impliquen el traslado de propiedad a un “tercero” beneficiario o fideicomisario, distinto del fiduciante, debe liquidarse sobre el valor de la remuneración o comisión pactada. Ello es así, porque en tales casos se carecería del presupuesto establecido por el artículo 4 del Decreto 650 de 1996, reglamentario del inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, esto es, que a través de los actos, contratos o negocios referidos a inmuebles (para el caso, la fiducia mercantil) se transfiera o enajene el derecho de dominio de dichos bienes, acciones a cargo del fiduciante, esencialmente constitutivas del objeto contractual previsto en el artículo 1226 del C de Co. y predecesoras de la transferencia o enajenación a terceros

exigidas por el reglamento para poder entender que tales actos, contratos o negocios jurídicos se refieren a los inmuebles de que trata el citado inciso legal. Más allá de ello, dicha disposición reglamentaria no ha sido derogada, suspendida ni anulada y, por tanto, goza de presunción de legalidad. Y, desde el punto de vista finalístico, lo que hizo la circular demandada fue incorporar las reglas especiales previstas en los artículos 4 y 7 del Decreto 650 de 1996, para clarificar la aplicación de la base gravable del impuesto de registro sobre contratos de fiducia mercantil relacionados con inmuebles, en tanto normas ejecutoras del precepto legal abstracto establecido en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995 para los inmuebles en general, todo lo cual fue, a su vez, incorporado a la Ordenanza 62 de 2014 - Estatuto de Rentas de Antioquia. Igualmente, frente al artículo 7 del Decreto 650 de 1996, se advierte que normas como el EOSF - Decreto 663 de 1993 [146] y la Ley 1116 de 2006 [123], modificada por el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010, han ratificado la inscripción de los contratos de fiducia mercantil, con independencia del registro que corresponda hacer respecto de los bienes inmuebles, conforme al Estatuto del Registro de Instrumentos Públicos. Por las razones que acaban de exponerse se confirmará la sentencia apelada, en el entendido de que el inciso segundo de la Circular 000564 del 17 de septiembre de 2014 refiere a los casos de transferencia de inmuebles a

terceros, es decir, sujetos ajenos al fiduciante; y que, en esa medida, es un acto ajustado a derecho sin lugar a conclusiones diferentes sobre el cargo de incompetencia que reitera el apelante, toda vez que su fundamento esencial se relacionó exclusivamente con el desconocimiento del ordenamiento superior por las mismas razones analizadas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1233 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1238 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 229 / DECRETO 663 DE 1993 ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO - ARTÍCULO 146 / LEY 1116 DE 2006 - ARTÍCULO 123 / LEY 1429 DE 2010 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 650 DE 1996 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 650 DE 1996 - ARTÍCULO 7 / ORDENANZA 62 DE 2014

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 182 LITERAL A / ORDENANZA 62

DE 2014 DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - ARTÍCULO 182 LITERAL G /

CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 007 DE 1996 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA /

CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 029 DE 2014 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA /

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedencia No se condenará en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 000564 DE 2014 (17 de septiembre) DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – INCISO SEGUNDO (No anulado / Legalidad condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272)

Actor: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 4 de abril de 2017, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

NORMA DEMANDADA La Circular 000564 del 17 de septiembre de 2014, expedida por la Dirección de Rentas Departamentales de la Gobernación de Antioquia1, dispone: “(…) El impuesto de registro en los contratos de fiducia mercantil deberá liquidarse de

conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Decreto 650 de 1996, es decir, el impuesto se liquidará sobre el valor total de la remuneración o comisión pactada. Sin embargo, cuando el contrato de fiducia mercantil involucre la transferencia de bienes inmuebles deberá respetarse la base mínima establecida en el último inciso del artículo 1 Fl. 9, c. 1 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ 229 de la Ley 223 de 1995, es decir la base gravable no podrá ser inferior al avalúo catastral o el autoavalúo. Lo anterior, toda vez que de acuerdo a la jerarquía de las normas, la Ley 223 de 1995 prima sobre el Decreto Reglamentario 650 de 1996. En todo caso, deberá tenerse en cuenta que la base gravable corresponderá al mayor valor que resulte de comparar el avalúo catastral o el autoavalúo de los bienes inmuebles con el valor incorporado en el contrato como remuneración o comisión pactada. Respetando siempre la base gravable mínima que es el avalúo catastral. El Concepto 000365 del 03 de octubre de 2012 queda sin ningún efecto.” DEMANDA Daniel Hernando Sarmiento Sánchez ejerció el medio de control de nulidad contra el segundo inciso de la Circular 000564 del 17 de septiembre de 2014, anteriormente

transcrita, por estimar que excedía las normas en que debía fundarse. Indicó como disposiciones violadas2 los artículos 338 de la Constitución Política; 229 de la Ley 223 de 1995; 182 de la Ordenanza 15 de 20103 y 1226 del Código de Comercio. Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que el aparte demandado creó una excepción a la regulación dispuesta por el Estatuto de Rentas Departamental y el artículo 7 del Decreto 650 de 1996, respecto de la base gravable del impuesto de registro, desconociendo así la jerarquía normativa en el orden jurídico nacional. Y que, a través de una regla especial para los contratos de fiducia mercantil con transferencia de bienes inmuebles, incurrió en actos ajenos a su competencia y atinentes exclusivamente a la ley, las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales. Precisó que la fiducia no implica la enajenación o transferencia dispuesta en el artículo 4 ib. para establecer la base gravable del impuesto respecto de inmuebles, y que, a la luz del artículo 7 del mismo decreto, en los contratos de fiducia dicha base corresponde al valor total de la remuneración o comisión pactada, de modo que la circular acusada contradice esa específica regulación reglamentaria y conduce a aplicar erróneamente el artículo 229 de la Ley 223 de 1995. En escrito aparte, el actor solicitó la suspensión provisional del inciso acusado4, la cual fue negada por Auto del 19 de enero de 2016, confirmado el 1 de marzo del mismo año, en sede de reposición5.

ARGUMENTOS DE LOS COADYUVANTES GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ y LINA MARCELA ZAPATA JARA, aceptados como coadyuvantes del demandante6, de acuerdo con los escritos que para tal efecto presentaron7, señalaron que el acto acusado violó las normas en que debía fundarse, por cuenta de la equivocada interpretación del artículo 229 de la Ley 223 de 1995. 2 Fls. 4 a 7, c. 1 3 Estatuto de Rentas del Departamento de Antioquia 4 Fls. 1 a 3, c. 2 5 Fls. 138 a 139 y 152 a 153, c. 2 6 El Auto del 6 de abril de 2016 dispuso tal aceptación y rechazó la reforma de la demanda proveniente de la formulación de nuevos cargos por parte de los coadyuvantes (Fls. 81 a 82, c. 1) 7 fls. 57 a 66 y 77 a 80, c. 2, respectivamente 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 05001-23-33-000-2015-01345-01(23272) Demandante: DANIEL HERNANDO SARMIENTO SÁNCHEZ Afirmaron que dicha norma legal se refiere a negocios que involucran la transferencia de dominio de inmuebles, y no al contrato de fiducia propiamente dicho, sin que el aporte de ese tipo de bienes en desarrollo de la fiducia pueda constituir transferencia de dominio.

En el mismo sentido de la demanda, insistieron en la interpretación equivocada del artículo 229 de la Ley 223 de 1995 y, con ello, del