CE-05001-23-33-000-2015-01392-01(1676-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se encuentra que la entidad demandada liquidó en debida forma la pensión del demandante y no es procedente la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, como lo ordenó la sentencia de primera instancia, razón por la cual, esta se deberá revocar dicha providencia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César

Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 –

ARTÍCULO 1

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA De conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que, aunque el recurso de apelación fue favorable, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01392-01(1676-18)

Actor: FABIO ARIAS TABARES

Demandado: PENSIONES DE ANTIOQUIA Y DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: Reliquidación pensional

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Fabio Arias Tabares actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento de Antioquia y Pensiones de Antioquia, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, expedida por Pensiones de Antioquia, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, en cantía de $862.413, condicionada al retiro del servicio. (ii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 478 de 13 de octubre de 2011, por medio de la cual Pensiones de Antioquia resolvió desfavorablemente un 1 Folios 3 a 17. recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011 y negó la reliquidación de la pensión. (iii) La nulidad de la Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013, por medio de la cual Pensiones de Antioquia modificó la pensión del demandante y determinó como cuantía de la prestación la suma de $1.047.381, a partir del 2 de mayo de 2013, fecha del retiro definitivo del servicio. (iv) La nulidad del Oficio No. 2015011464 de 12 de mayo de 2015, a través del cual Pensiones de Antioquia negó al demandante una solicitud de reliquidación de su pensión. (v) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades demandadas a reliquidar la pensión del

demandante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de vida cara, prima de navidad, dominicales y festivos, horas extras, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y viáticos. Esto siempre que dicha reliquidación le resulte más favorable al demandante. (vi) Que a la pensión reliquidada se le apliquen los respectivos reajustes legales conforme al índice de precios al consumidor. (vii) El pago indexado de las diferencias en las mesadas que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (viii) Los intereses comerciales y moratorios, así como el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A. (ix) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Fabio Arias Tabares nació el día 8 de febrero de 1953. (ii) Prestó sus servicios al Departamento de Antioquia, desde el 15 de julio de 1986 hasta el 2 de mayo de 2013. (iii) A través de Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, Pensiones de Antioquia reconoció a favor del demandante una pensión de vejez en cuantía de $862.413, condicionada al retiro definitivo del servicio, liquidada con el 75% del

promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años, teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. (iv) El 13 de septiembre de 2011, el demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011, en el cual solicitó que su pensión se liquidara teniendo en cuenta el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados durante su último año de servicios. (v) Mediante Resolución No. 478 de 13 de octubre de 2011, Pensiones de Antioquia resolvió el anterior recurso de reposición, confirmando la resolución impugnada. (vi) Mediante Resolución No. 389 de 16 de septiembre de 2013, Pensiones de Antioquia modificó la Resolución No. 386 de 5 de septiembre de 2011 y reliquidó la pensión del demandante, en cuantía de $1.047.381, con efectos a partir del 2 de mayo de 2013, día siguiente a su retiro definitivo del servicio. (vii) La pensión reconocida se liquidó con el 75% del promedio de lo cotizado por la demandante durante los últimos 10 años de servicios, sin tener en cuenta todos los factores devengados en el último año. (viii) El 8 de enero de 2015, el demandante radicó solicitud de reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. (ix) Mediante Oficio No. 201511464 de 12 de mayo de 2015, Pensiones de

Antioquia negó al demandante la anterior solicitud. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 13, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985, artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1045 de 1978, Ley 62 de 1985, artículo 10 del Decreto 1160 de 1989 y Ley 1437 de 2011. Al desarrollar el concepto de la violación refiere la demanda que el demandante, en calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se liquide aplicando las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior, que corresponde al consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. El monto de la pensión incluye el ingreso base de liquidación, por lo tanto, la pensión del demandante se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. No resulta aplicable el IBL consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues en virtud del régimen de transición, la Ley 33 de 1985 se debe aplicar en su integridad. Conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de

2010, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indica en forma taxativa los factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación, sino que, para tal efecto se deben tener en cuenta todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, salvo aquellas sumas a las cuales el legislador expresamente les haya restado carácter salarial y las que no constituyan una retribución directa del servicio.

2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 2.1. Departamento de Antioquia2 contestó la demanda indicando que la entidad que estaría llamada a responder por las pretensiones es PENSIONES DE ANTIOQUIA, cuya naturaleza jurídica es la de un establecimiento público con 2 Folios 81 a 95. personería jurídica propia y autonomía administrativa, toda vez que, esta entidad fue la que reconoció la pensión de vejez cuya reliquidación pretende el demandante.

Sostuvo que el criterio expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, va en contravía de lo señalado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, proferida dentro del proceso No. 1960, en la cual se analizó constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y se consideró que entre los factores salariales cotizados por el empleado y la liquidación de la pensión existe “una relación inescindible”, y que los factores señalados en la Ley

para efectos de liquidar la pensión son taxativos. Indicó que la sentencia antes mencionada tiene fuerza de cosa juzgada constitucional, razón por la cual tiene carácter vinculante y debe ser atendida, en virtud de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Además, señaló que en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado cotizaciones, lo cual garantiza la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Teniendo en cuenta lo anterior, formuló las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva: Reiteró que el Departamento no sería el llamado a responder dado que no es quien reconoció, ni quien paga la pensión del demandante. ii) Inexistencia de la obligación: Sostuvo que el Departamento no adeuda aportes en relación con la demandante. iii) Pago a pensiones de Antioquia: Consideró que el Departamento efectuó todas las cotizaciones y asumió el pago de la cuota parte que le corresponde en relación con la pensión del demandante, razón por la cual, no se encuentra obligado al pago de sumas adicionales. iv) No ejercerse las facultades legales para el debido control y reconocimiento del derecho a pensionar: Expresó que Pensiones de Antioquia no ejerció su derecho de fiscalización, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, pues nunca verificó posibles irregularidades en relación con las cotizaciones de sus afiliados, por lo tanto, las eventuales omisiones de esa entidad no pueden redundar en detrimento del Departamento.

1. Prescripción: Solicitó declarar prescritas las sumas causadas con más de 3 años de anterioridad a la presentación de la demanda. vi) “Excepción de inconstitucionalidad – inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las Ordenanzas 33/74, 34/1973 y 31/75”: Afirmó que algunos de los factores cuya inclusión pretende el demandante se encuentran consagrados en Ordenanzas expedidas por autoridades territoriales invadiendo la competencia del legislador, razón por la cual, no resultan aplicables, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887. vii) Caducidad: Manifestó que “el proyecto de resolución que aportó la administradora de pensiones nunca fue objetado por ninguna de las partes intervinientes, esto es, Administradora de Fondo de Pensiones y último empleador; ahora, tampoco frente a los múltiples reclamos de pensionado por vejez, fue vinculados el exempleador, por lo tanto, ha operado este fenómeno del derecho procesal de orden público y estricto cumplimiento a favor del departamento de Antioquia”. viii) Falta de jurisdicción y competencia “para conocer del asunto sobre cuotas partes en relación con el departamento”: Indicó que “la relación surgida entre el Departamento de Antioquia y Pensiones de Antioquia con ocasión del reconocimiento de la pensión y en cuanto a la condición de cuotapartista es totalmente aislada y ajena a la relación litigiosa jurídica procesal debatida ante el Honorable Tribunal Administrativo (…)”, de modo que, si existe incumplimiento del primero, se debería dar aplicación al proceso administrativo de cobro coactivo

previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1066 de 2007, en consecuencia, el Departamento no puede ser llamado a responder a través del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. PENSIONES DE ANTIOQUIA3 se opuso a las pretensiones y expresó que la pensión del demandante fue reconocida y liquidada aplicando el régimen de 3 Folios 99 a 106. transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El régimen de transición solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen anterior, sin embargo, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el monto hace referencia a la tasa de reemplazo o porcentaje de liquidación, pero no incluye el IBL, pues este no fue un aspecto sometido a la transición, por ende, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL previsto en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, si al trabajador le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión se debe liquidar con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y, si le faltaba menos de ese tiempo, la pensión se deberá liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta o de lo cotizado en todo el tiempo, si este fuere superior. En concerniente a los factores que se deben incluir en la liquidación, son

únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, toda vez que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, debe existir correspondencia entre lo cotizado y la liquidación de la pensión. Al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, por ende, su derecho se debe liquidar con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios Adujo que la prima de vida cara es un factor creado con carácter extralegal por una autoridad departamental, sin competencia, en contravía de lo previsto en la Ley 4 de 1992, razón por la cual no puede ser tenida en cuenta para liquidar la pensión del demandante. Expresó que la pensión del demandante ha sido reajustada anualmente en debida forma, conforme al IPC, razón por la cual no procede un reajuste adicional. Formuló las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación: Reiteró que la pensión del demandante se liquidó en debida forma, teniendo en cuenta el IBL previsto en la Ley 100 de 1993. ii) Cobro de lo no debido: Expresó que la reliquidación que presente el demandante es improcedente, por ende, no tiene derecho al pago de las sumas que reclama. iii) Buena fe iv) Prescripción: Solicitó aplicar un término de prescripción de 3 años sobre las sumas reclamadas por el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el

artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. v) Legalidad de los actos administrativos demandados: Mencionó que los actos acusados fueron expedidos conforme a la Constitución y la Ley, y no se encuentran incursos en causal de nulidad alguna. vi) “Cosa juzgada constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”: Señaló que la sentencia C-258 de 2013 realizó una interpretación constitucional de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, existe cosa juzgada constitucional al respecto y se debe aplicar la interpretación hecha en dicha providencia. vii) “Excepción de inconstitucional o control constitucional”: Solicitó aplicar el Acto Legislativo 01 de 2005, por hacer parte del texto constitucional, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas. Finalmente, afirmó que el precedente de la Corte Constitucional se debe aplicar de forma preferente, teniendo en cuenta lo señalado por la misma Corte en sentencia SU-288 de 2015.

3. AUDIENCIA INICIAL4

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 14 de junio de 2016, por parte del 4 Folios 270 a 272. Tribunal Administrativo de Antioquia y, en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: En la fase de decisión de excepciones previas se declararon no probadas las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y competencia, y cosa juzgada

constitucional, formuladas por el Departamento de Antioquia, además, se dispuso que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por esta entidad se resolvería en la sentencia. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, por lo que solicita se ordene a las demandadas a reliquidar su pensión de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario y con los factores salariales devengados durante el último año de servicios; para ello, se efectuará un análisis de las normas aplicables al caso concreto a fin de establecer si el actor tiene derecho a lo solicitado puesto que argumenta que los factores salariales mencionados en la Ley 33 de 1985 son simplemente enunciativos y no taxativos, por lo que la pensión de vejez debe reliquidarse con la inclusión de otros factores”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Se refirió a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al régimen pensional de los servidores públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62/85, para determinar que el demandante está

sujeto al mismo. (ii) Consideró que debe aplicarse la sentencia de unificación de 4 de agosto de 5 Folios 137 a 156. 2010 del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica en su integridad la Ley 33 de 1985, de modo que se deben tener en cuenta, además de los factores allí contemplados, todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé, con excepción de aquellas sumas creadas por autoridades sin competencia o con carácter extralegal y los que no retribuyen directamente el servicio o aquellos a los que la Ley expresamente les restó carácter salarial. (iii) El demandante, en su calidad de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación íntegra del régimen de la Ley 33 de 1985, por haber cumplido más de 55 años de edad y haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años; en tal medida, su pensión se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo como partidas computables todos los factores percibidos como contraprestación directa del servicio, excepto las sumas de carácter extralegal o creadas por autoridades sin competencia y las que no constituyen retribución directa del servicio. (iv) Condenó a la entidad demandada a la reliquidación de la pensión del demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, incluyendo como factores salariales el sueldo, la prima de vacaciones, prima de

navidad, subsidio de transporte, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Sin embargo, se excluyeron los factores de prima de vida cara, viáticos, gastos de viaje, incentivo por antigüedad y bonificación por recreación, por considerar que no constituyen salario al no ser de creación legal y/o por no constituir una remuneración directa del servicio. (v) Ordenó el pago actualizado de las diferencias resultantes de la reliquidación de la pensión del demandante, sin lugar a aplicar prescripción. (vi) Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Antioquia, indicando que el reconocimiento y pago de la pensión del demandante no se encontraba a cargo de esta entidad sino de Pensiones de Antioquia y se abstuvo de imponer condena en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. El demandante6 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que solicitó su modificación en el sentido de incluir la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios, entre ellos, el incentivo por antigüedad y los viáticos.

Afirmó que el incentivo por antigüedad constituye una remuneración directa del servicio y ha sido catalogado por el Consejo de Estado como factor salarial para efectos de liquidar pensiones. En lo concerniente a los viáticos, estos se reconocen a los empleados públicos cuando se encuentran en comisión, y dado que el demandante tenía el cargo de conductor, debía prestar sus servicios en lugares distintos a su lugar de trabajo,

razón por la cual devengaba viáticos, los cuales constituyen factor de salario para la liquidación de su pensión, conforme a lo previsto en el artículo 130, numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990. 5.2. PENSIONES ANTIOQUIA7 interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia y denegar las pretensiones de la demanda. Como fundamento del recurso reiteró que la pensión del demandante fue liquidada teniendo en cuenta el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios y teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Indicó que el precedente de la Corte es vinculante y su desconocimiento puede constituir un desconocimiento de la propia Constitución.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 6 Folio 315. 7 Folios 312 a 314. 6.2. La entidad demandada8 PENSIONES DE ANTIOQUIA reiteró los argumentos del recurso de apelación.

7. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, tanto la parte demandante como la entidad demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala de Subsección se encuentra habilitada para resolver sin limitaciones en relación con el objeto de los recursos formulados.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de la apelación, le corresponde a la Sala resolver lo siguiente: 8 Folio 335 a 338. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»  ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo, la prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de transporte, dominicales y festivos, horas extras y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio?  ¿Los factores denominados incentivo por antigüedad y viáticos tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante? Para resolver los anteriores planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199311. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia

de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100

de 1993 protegía la expectativa legítima del demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que const