CE-05001-23-33-000-2015-01435-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

RECURSOS EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[S]e observa, como bien lo hizo la primera instancia, que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, por cuanto el actor no ha agotado los medios de defensa que dispone contra las actuaciones objeto de tutela. En efecto, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que la accionante cuenta con otros medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos que considera vulnerados, puesto que a la fecha el proceso disciplinario se encuentra en curso y, dentro del mismo cuenta con los recursos procedentes contra cada una de las actuaciones surtidas en el mismo. En esas condiciones, es claro para la Sala que al contar con los medios idóneos de protección de derechos que tiene el actor a su disposición dentro del trámite disciplinario y que, posteriormente, los actos administrativos que resuelvan de fondo son susceptibles de control jurisdiccional, a través de los medios de control dispuestos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, para alegar las inconformidades que plantea en relación con cada decisión, la presente tutela deviene en improcedente. Así las cosas, la Sala advierte que si bien es cierto el derecho a controvertir las decisiones es legítimo y forma parte de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, también lo es que las partes deben hacer uso de esa prerrogativa dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que el demandante debe cumplir y no

puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si la accionante considera que con las actuaciones desplegadas por la entidad demandada se le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, tiene el deber de utilizar los mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, así como la reparación del daño, a través del medio de control idóneo para el efecto. (…) En el presente caso, si bien la accionante alegó la existencia de un perjuicio de dicha naturaleza, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para la accionante, pues si bien es cierto que la [Actora] se encuentra inmersa en un proceso disciplinarios, también lo es que a la fecha no se ha adoptado ninguna decisión de fondo, por lo que es claro que no existe certeza de que como consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01435-01(AC)

Actor: CAROLINA BLANDON BERMUDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Carolina Blandón Bermúdez, a través de su apoderado1, contra el fallo de tutela del 27 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió: “PRIMERO. NEGAR, por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Carolina Blandón Bermúdez, en contra de la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Control Disciplinario (…)” ANTECEDENTES La señora Carolina Blandón Bermúdez, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Control disciplinario, para que se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la referida entidad. Manifestó la accionante que fue contratada por la Fiscalía General de la Nación desde marzo de 2006, en el cargo de técnico administrativo II, en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la ciudad de Medellín, hasta el mes de febrero de 2007, cuando fue seleccionada para ocupar el cargo de profesional universitaria II, en la modalidad de provisional. Adujo que en virtud de la necesidad del servicio, en el mes de junio de 2008, debió trasladarse a la ciudad de Bogotá para desempeñar el mismo cargo, pero en el programa de protección de testigos. Indicó que todo cambió en noviembre de 2010, cuando comenzó a padecer según diagnóstico médico, de trastorno depresivo mayor severo, razón por la cual debió someterse a un tratamiento farmacológico y psicoterapéutico. Señaló que fue atendida por medicina laboral y la ARL Colmena, entidad que se

encargó de realizar una serie de recomendaciones que se resumen en lo siguiente, “no resulta favorable la permanencia de la supervisora en el programa de protección aun la patología se haya controlado”, así como en su momento se sugirió el retorno de la paciente a la ciudad de Medellín con el fin de que estuviera acompañada por sus familiares. Manifestó que para el año 2013 se encontraba en un estado de salud deficiente, debido a las múltiples depresiones que venía sufriendo desde un tiempo atrás; indicó que estuvo incapacitada por recomendación de los médicos tratantes, pero que, sin embargo, y sin sustento alguno, el 4 de diciembre de 2013, el jefe de la oficina de protección y asistencia de la Fiscalía General de la Nación remitió a la Dirección de Control Disciplinario la información sobre las supuestas ausencias a trabajar sin justificación, lo cual carece de veracidad, toda vez que siempre presentó las incapacidades en forma completa y oportuna. Afirmó que el 3 de junio de 2014, fue trasladada a la ciudad de Medellín, donde desempeñó un nuevo cargo como coordinadora de títulos judiciales en las instalaciones del Bunker de la Fiscalía. Relató que con el tiempo comenzaron las persecuciones laborales por parte de su superior, quien exigía unas metas 1 Abogado: Daniel León Calle Sierra, TP: 240061 del C. S. de la Judicatura irreales; que fue maltratada verbalmente por su jefe durante diferentes reuniones, situación que se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación. Relató que las situaciones acontecidas en su entorno laboral, ocasionaron nuevamente estrés y problemas de salud como los ocurridos en la ciudad de

Bogotá, por lo que el 11 de junio de 2014 acudió al médico, el cual expidió incapacidad por el estado en el que se encontró la paciente, un grave estado depresivo aunado al estado de embarazo, dicha incapacidad se prolongó hasta el 18 de julio de 2014, aseguró que por esta situación sufrió un aborto espontáneo. Afirmó que su superior puso en conocimiento del coordinador de la Oficina de Control Interno Disciplinario de Medellín, la posible ausencia laboral del 11 de junio al 18 de julio de 2014, lo cual es falso por cuanto, la accionante envió todas las incapacidades a la oficina de personal, donde no quisieron recibirlas de forma voluntaria bajo el criterio de la transcripción ante la EPS, sin embargo, la accionante dispuso enviarlas por correo electrónico, pero, en forma injustificada se abrió investigación por ausencia laboral mediante radicado Nº 25866. Precisó que la Oficina de Control Disciplinario emitió el auto 522 del 27 de marzo de 2015, mediante el cual se ordenó el archivo de la investigación disciplinaria, por encontrar justificada cada una de las ausencias laborales de la señora carolina Blandón, en la cual se manifestó: “Así mismo, queda establecido que la Disciplinada a través de diversos correos electrónicos dirigidos a la servidora Claudia Vega Meneses, obrante a folio 65 a 73 c.a.1, remitió incapacidades que corresponden a los días que fueron objeto de estudio en este proveído. Por lo anterior y afianzando esta decisión, no solo en el acervo probatorio, sino en las facultades otorgadas por el artículo 73 de la Ley 1437 de 2002, este despacho

ordenará el archivo definitivo de las presente diligencias.” Manifestó que en este punto el despacho decidió correctamente, toda vez, que la accionante entregó las incapacidades en forma completa y oportuna, pero que este incurrió en una vulneración al debido proceso en el siguiente párrafo: “ No obstante y teniendo en cuenta que posiblemente pudo existir una mora en el envío de las respectivas incapacidades y en atención a que en esta Dirección se adelanta una indagación preliminar disciplinaria, radicada bajo el número 25014 contra la servidora Carolina Blandón por los mismos hechos pero ocurridos en el año 2013, se ordena allegar copia de toda esta actuación para que obre en el radicado antes citado y se tramite bajo una misma cuerda procesal en aras de garantizar las celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas”. Afirmó que la dirección de control disciplinario, profirió el auto 791 del 30 de abril de 2015, con el fin de abrir formalmente la etapa de investigación de todo este proceso, en el cual se decidió acumular dos procesos con hechos acaecidos en fechas distintas, en lugares por circunstancias diferentes; el primero, por los hechos de septiembre a noviembre de 2013 y el otro del 11 de junio al 18 de julio de 2014, decisión que no tienen ningún fundamento jurídico para decidir acumular dichos procesos. Por lo anterior la accionante pretendió: “(…) TUTELAR los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO que están siendo vulnerados por la accionada. ORDENAR, ARCHIVAR Y DEJAR SIN EFECTO el proceso con radicado 25104,

con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, en consecuencia ordenar a la Dirección de Control Disciplinario cesar todo tipo de investigación en contra de la señora Carolina Blandón Bermúdez , por la flagrante violación al debido proceso”. OPOSICIÓN La Fiscalía General de la Nación, guardó silencio. FALLO IMPUGNADO En providencia del 27 de julio del 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró improcedente la acción de tutela, en los siguientes términos: Manifestó que el radicado Nro. 25104 del 1 de abril de 2014, se trata de la apertura de indagación preliminar, adelantada en contra de la servidora Carolina Blandón Bermúdez, en donde se ordenó notificar a la disciplinable, se le informó que contra la misma no proceden recursos y que durante el trámite de la indagación preliminar puede estar asistida de abogado, acto seguido, ordenó la práctica de pruebas. Afirmó que la accionante está enterada de que contra ella se inició actuación administrativa, que ha sido debidamente notificada de la apertura de indagación preliminar y la de apertura de investigación disciplinaria y que dicha actuación se encuentra en trámite motivo por el cual no se observa obstáculo para que la accionante comparezca a dichas diligencias y ejercer de esta manera su derecho de defensa y contradicción. Indicó que la accionante cuenta con los recursos legales para controvertir las actuaciones o providencias que se profieran en el trámite del proceso disciplinario, por lo anterior concluyó que no puede pretender que por medio de la acción de tutela se decidan controversias adelantada por la Dirección de Control Disciplinario

de la Fiscalía General de la Nación. LA IMPUGNACIÓN La accionante presentó impugnación en los siguientes términos: Manifestó que todas las actuaciones de investigación desplegadas por la Dirección de Control Disciplinario, son contrarias al debido proceso. Solicitó que el superior, revise la decisión de primera instancia, por carecer de las condiciones necesarias que debe tener una sentencia de tutela, atinente a los mandatos constitucionales esgrimidos en el escrito inicial, teniendo en cuenta las siguiente líneas: a) mandato constitucional y jurisprudencia relativa a la tutela como mecanismo idóneo y efectivo para el caso sub lite, b) inobservancia del principio de veracidad y c) rectificación de la interpretación emitida por la sala tercera de decisión sobre el derecho fundamental al debido proceso. Señaló que el fallo de primera instancia carece de toda lógica, por cuando se concentró en el derecho de defensa y la debida notificación en el proceso disciplinario, elementos sobre los cuales no se hizo mención alguna en el escrito de tutela. Advirtió que en múltiples apartes se reiteró que el derecho vulnerado por la Fiscalía General de la Nación es el debido proceso, pero la descripción fáctica y probatoria, se centró en elementos distintos, como es el non bis in ídem, el principio de legalidad y la falta de sanción disciplinaria, por lo anterior es necesario que el juez constitucional ajuste todas las actuaciones judiciales y administrativas al ordenamiento jurídico y finalmente se protejan las garantías constitucionales. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la Petición de amparo La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, la accionante pretende el amparo del derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado por la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, cuando se abrió en su contra, el proceso con radicado 25104, mediante el cual se adelanta una investigación disciplinaria. Manifestó la accionante que la violación al debido proceso, se presentó en el momento en el que la Dirección de Control Disciplinario emitió el auto 522 del 27 de marzo de 2015, mediante el cual se ordenó el archivo de la investigación disciplinaria Nº 25886, por encontrarse justificada cada una de las ausencias laborales de la accionante, pero que acto seguido el despacho afirmó que se encuentra la posibilidad de la existencia de una mora en el envío de las incapacidades, por lo que decidió tramitar los dos procesos disciplinarios bajo una misma cuerda procesal, esto es, bajo el radico Nº 25104. En consecuencia, la accionante solicitó lo siguiente: “[…]

PRIMERO: TUTELAR los DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO

PROCESO, que están siendo vulnerados por la accionada.

SEGUNDO: ORDENAR ARCHIVAR Y DEJAR SIN EFECTO el proceso con radicado 25104, con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, en consecuencia ordenar de la Dirección de Control Disciplinario cesar todo tipo de investigación en contra de la señora CAROLINA BLANDÓN BERMÚDEZ, por la flagrante violación al debido proceso.

Con base en la MEDIDA PROVISIONAL DE URGENCIA solicito de manera respetuosa al Magistrado, según el Artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, para que en un término prudencial no superior a 24 HORAS y debido a la urgencia manifiesta suspenda la diligencia de declaración programada para el 15 de julio de 2015 a las 9:00 am y las siguientes hasta tanto se resuelva el tramite tutelar de fondo […]” La accionante precisó que la oficina de control disciplinario emitió el auto 522 del 27 de marzo de 2015, mediante el cual se ordenó el archivo de la investigación disciplinaria Nº 25886, por encontrar justificada cada una de las ausencias laborales de la señora Carolina Blandón, el referido auto indicó lo siguiente: “Así mismo, queda establecido que la Disciplinada a través de diversos correos electrónicos dirigidos a la servidora Claudia Vega Meneses, obrante a folio 65 a 73 c.a.1, remitió incapacidades que corresponden a los días que fueron objeto de estudio en este proveído. Por lo anterior y afianzando esta decisión, no solo en el acervo probatorio, sino en las facultades otorgadas por el artículo 73 de la Ley 1437 de 2002, este despacho

ordenará el archivo definitivo de las presente diligencias.” Manifestó que en este punto el despacho decidió correctamente, toda vez, que la accionante entregó las incapacidades en forma completa y oportuna, pero que este incurrió en una vulneración al debido proceso en el siguiente párrafo: “ No obstante y teniendo en cuenta que posiblemente pudo existir una mora en el envío de las respectivas incapacidades y en atención a que en esta Dirección se adelanta una indagación preliminar disciplinaria, radicada bajo el número 25014 contra la servidora Carolina Blandón por los mismos hechos pero ocurridos en el año 2013, se ordena allegar copia de toda esta actuación para que obre en el radicado antes citado y se tramite bajo una misma cuerda procesal en aras de garantizar las celeridad y eficacia de las actuaciones administrativas”. Afirmó que la dirección de control disciplinario, profirió el auto 791 del 30 de abril de 2015, con el fin de abrir formalmente la etapa de investigación, en el cual se decidió acumular dos procesos con hechos acaecidos en fechas distintas, en lugares y circunstancias diferentes; el primero, por los hechos de septiembre a noviembre de 2013 y el segundo del 11 de junio al 18 de julio de 2014, decisión que no tienen ningún fundamento jurídico para decidir acumular dichos procesos. Al respecto, se observa, como bien lo hizo la primera instancia, que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, por cuanto el actor no ha agotado los medios de defensa que dispone contra las actuaciones objeto de tutela. En efecto, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que la accionante cuenta

con otros medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos que considera vulnerados, puesto que a la fecha el proceso disciplinario se encuentra en curso y, dentro del mismo cuenta con los recursos procedentes contra cada una de las actuaciones surtidas en el mismo. En esas condiciones, es claro para la Sala que al contar con los medios idóneos de protección de derechos que tiene el actor a su disposición dentro del trámite disciplinario y que, posteriormente, los actos administrativos que resuelvan de fondo son susceptibles de control jurisdiccional, a través de los medios de control dispuestos en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, para alegar las inconformidades que plantea en relación con cada decisión, la presente tutela deviene en improcedente. Así las cosas, la Sala advierte que si bien es cierto el derecho a controvertir las decisiones es legítimo y forma parte de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, también lo es que las partes deben hacer uso de esa prerrogativa dentro de las oportunidades legalmente previstas para el efecto, carga que el demandante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si la accionante considera que con las actuaciones desplegadas por la entidad demandada se le lesionó un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, tiene el deber de utilizar los mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se le restablezcan los derechos presuntamente conculcados, así como la reparación del daño, a través del medio de control idóneo para el efecto.

No obstante, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En el presente caso, si bien la accionante alegó la existencia de un perjuicio de dicha naturaleza, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para la accionante, pues si bien es cierto que la señora Carolina Blandón Bermúdez se encuentra inmersa en un proceso disciplinarios, también lo es que a la fecha no se ha adoptado ninguna decisión de fondo, por lo que es claro que no existe certeza de que como consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó. De lo anterior concluye la Sala que la situación de la reclamante no permite

advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante las herramientas y acciones jurídicas ya mencionadas. En ese orden de ideas, corresponde al juez natural del asunto, a saber, al juez de lo Contencioso Administrativo, determinar si la actuación emanada de la autoridad demandada incurrió o no en alguna irregularidad y si hay o no lugar a declarar su ilegalidad y a restablecer el derecho del interesado. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 27 de julio de 2015 por

el Tribunal Administrativo del Antioquia.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. NOTIFICAR por el medio más eficaz y expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ