CE-05001-23-33-000-2015-01574-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / ACTUACIÓN TEMERARIA EN LA ACCIÓN DE TUTELA – Acreditado / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL – Ya había presentado una acción de tutela con identidad partes, causa y

objeto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[A]l examinar la acción de tutela instaurada por el accionante, se aprecia sin mayor esfuerzo se configura una actuación temeraria, conforme a las previsiones del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. (…)En efecto, el accionante en una oportunidad anterior promovió una acción de tutela contra la Fiscalía general de la Nación. (…) Cotejado dentro del expediente de tutela, se constata que se trata de las misma partes, los hechos que invoca en una y otra son los mismos, al igual que las pretensiones formuladas, y no se presentó una justificación válida para acudir de nuevo a la acción de tutela, de manera que concurren los requisitos que ha desarrollado la Corte Constitucional en torno a la temeridad en esta clase de acción. (…) En ese orden de ideas, es claro que se trata de la misma acción de tutela; igualmente, La Corte Constitucional en la T-184 de 2005 sobre este asunto precisó: “Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean

propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. (subrayado original). En razón a lo discurrido, la Sala confirmará la decisión impugnada, en el sentido que se niegan las pretensiones acción de tutela, por improcedentes, pero por las razones expuestas en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre dos mil quince (2015) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01574-01(AC)

Actor: LUIS MIGUEL GALLEGO MUÑOZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 20 de agosto de 2015, del Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió: “PRIMERO-. DECLARAR que ni el suscrito Magistrado, ni los demás que conforman la Sala segunda de Oralidad nos encontramos inmersos en alguna causal de impedimento, como lo pretendió la entidad demandada (sic) Fiscalía General de la Nación y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO-. DENIÉGUESE la tutela promovida por el señor LUIS MIGUEL GALLEGO MUÑOZ en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES Luis Miguel Gallego Muñoz presentó, en nombre propio, acción de tutela contra de la Fiscalía General de la Nación, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, a la igualdad y al trabajo, conforme con los hechos que se resumen a continuación: El accionante afirmó que la Ley 411 de 1997, permitió la sindicalización de los empleados públicos en Colombia, ley que fue reglamentada por los Decretos 1092

de 2012 y 160 de 2014. Sostuvo que el 21 de noviembre de 2012, se constituyó una organización sindical de primer grado con 168 servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía - CTI, la cual se denominó “UNIÓN DE SERVIDORES DEL CUERPO TÉCNICO DE INVETIGACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNUNISERCTI-“, organización a la cual el accionante se encuentra afiliado. Indicó que la Fiscalía General de la Nación se negó, en varias oportunidades, a negociar el pliego de solicitudes del año 2013 y el incumplimiento en los acuerdos del pliego unificado de solicitudes de 2014 presentado por los sindicatos UNISERCTI, SINTRAFISGENERAL, ASONAL JUIDICAL y SINJUF, asumiendo una actitud de abierta desidia frente al derecho de negociación colectiva y de asociación. Señaló que al interior del conflicto colectivo del trabajo, ocurrieron ciertas agresiones de parte de la Policía Nacional, a funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía, lo cual atentaba con el libre ejercicio de la protesta. Resaltó que el 18 de noviembre de 2014, la entidad accionada profiere la Circular 0014, por medio de la cual advirtió a los funcionarios y empleados, que el cese de actividades no puede por ningún motivo afectar la continuidad de la adecuada prestación de los servicios esenciales que tiene a cargo la entidad, así como el derecho al trabajo de los demás servidores que no participan del paro, por lo que a más tardar para el 18 de noviembre de 2014, a las 6:00 am, a los funcionarios que

no estuvieran cumpliendo con sus funciones se les realizaría la deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo. El 20 de noviembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación a través del señor HECTOR TOVAR QUIROGA expide el memorando 000041, por medio del cual se establecen procedimientos para descontar de la nómina de los servidores públicos, los pagos de aquellos que no hayan trabajado en virtud del cese de actividades, afectando a gran parte de los trabajadores del país y no atacando el problema central que es el desconocimiento del derecho de asociación y negociación colectiva. El accionante manifestó que el 28 de noviembre de 2014, al verificar el respectivo pago, encontró que la entidad accionada no le había pagado lo concerniente a los día que endilgan como no laborados, afectando de esta manera el mínimo vital que se desprende de no recibir un salario digno. Afirmó que a todos los empleados de la Rama Judicial se les canceló el salario del mes de noviembre de 2014, incluidos los que estaban en cese de actividades, al igual que a servidores de la Fiscalía que estando en cese de actividades se les canceló su salario completo, por lo que considera hubo un trato discriminatorio con relaciones a los servidores de la entidad demandada que haciendo parte del cese de actividades y afiliado a UNISERCTI no se le canceló el salario del mes de noviembre. El accionante concluyó que el 2 de diciembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación emite el memorando 000044, donde afirmó que estaban estudiando posibles sanciones para los Directores de Unidad que no reporten el personal que

se encuentre en cese de actividades, constituyéndose este hecho en una violación más al derecho fundamental de asociación. En consecuencia, solicitó lo siguiente: “…ordenándole a la accionada; que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas se le conmine al Fiscal General de la Nación, Doctor Eduardo Montealegre Lynett para que cese la obstaculización que está efectuando al derecho de asociación y de negociación sindical concertando y haciendo gala del mismo empeño que el citado funcionario le pone al proceso de paz; como mandato de la Comunidad de Naciones y en particular del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.”

II. OPOSICIÓN La Fiscalía General de la Nación solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela.

Indicó que los fundamentos legales y constitucionales de los Memorandos Nos. 000041 del 20 de noviembre de 2014 y 0000044 del 2 de diciembre de 2014, por medio de los cuales se implementó la medida de deducir el pago de salarios a los funcionarios que decidieron cesar en el cumplimiento de sus deberes, no pueden ser discutidos en sede de tutela pues para ello existe el procedimiento establecido en el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 129A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; además que no se han vulnerado los derechos fundamentales al mínimo vital ni los derivados de las garantías colectivas laborales, en tanto la regulación de los procesos de negociación colectiva no prohíben al empleador adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores cuando el mismo no cumple con los parámetros establecidos en la ley.

Afirmó que el cese de actividades adelantado por los empleados de la Fiscalía General de la Nación no está amparado por las garantías que otorga la Constitución, la ley y los convenio de la OIT, pues el llamado “paro” no siguió los procedimientos establecidos en ellas; sin embargo, la discusión de la legalidad o no del cese de actividades no puede ser discutido en el trámite de una acción de tutela. Agregó que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha reiterado en varias oportunidades que la deducción salarial de los días de huelga no plantea objeciones, al punto que sus expertos no han presentado objeciones frente a las legislaciones que prevén deducciones salariales en caso de huelga; además la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el pago de salario a los trabajadores debe obedecer a los servicios efectivamente prestados, toda vez que el contrato laboral es de naturaleza bilateral sinalagmático, es decir, del vínculo laboral nacen obligaciones tanto para el trabajador, prestar un servicio personal subordinado, como para el empleador, por lo tanto el salario solo puede ser cancelado cuando la labor ha sido cumplida satisfactoriamente por parte del funcionario. De igual manera, señaló que en materia laboral, el caso de los funcionarios públicos consta de unas regulaciones especiales que indican una exigencia superior en cuanto a la prestación personal del servicio, entre ellas se encuentra la expresa prohibición de pagar a los trabajadores los días no laborados sin justificación legal, pues, esta conducta podría representar la comisión de una falta grave disciplinaria e incluso un delito.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 20 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Señaló que al consultar la pagina web de la rama judicial, pudo observarse que el señor LUIS MIGUEL GALLEGO MUÑOZ acudió en diciembre de 2014 a la acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, la misma que fue conocida en primera instancia por este Tribunal – Sala Segunda de Oralidad. Sostuvo que la acción de tutela referenciada se falló el 19 de diciembre de 2014, en la que se negaron las pretensiones invocadas; sin embargo, no fue interpuesto recurso alguno, por lo que se envió a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Manifestó que se configuran los elementos estructurales de la cosa juzgada constitucional, pues el asunto ya se debatió vía tutela y si se comparan íntegramente el texto del fallo de tutela proferido por este Tribunal y ya referenciado y el escrito de la acción de tutela instaurada igualmente ante este Tribunal, por lo cual se concluyó que hay identidad de hechos, de derechos y que, inclusive, habría identidad total de pretensiones, presentándose un presunto abuso deliberado del derecho, teniendo en cuenta que el accionante, bajo la gravedad del juramento, afirmó no haber presentado por los mismos hechos otra acción de tutela. Así las cosas, en el caso objeto de estudio se encuentran reunidos todos los requisitos para que se presente la figura de la cosa juzgada constitucional respecto del amparo solicitado.

IV. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión y, en su lugar, pidió revocar la decisión

de primera instancia. Resaltó que el Tribunal Administración de Justicia está omitiendo su deber de impartir justicia y de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que pidió que se revocara, pues en la sentencia de primera instancia se incurrió en un error de derecho.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales

fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Ahora bien, en el caso bajo estudio el señor Luis Miguel Gallego Muñoz Montes presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó lo siguiente: “…ordenándole a la accionada; que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas se le conmine al Fiscal General de la Nación, Doctor Eduardo Montealegre Lynett para que cese la obstaculización que está efectuando al derecho de asociación y de negociación sindical concertando y haciendo gala del mismo empeño que el citado funcionario le pone al proceso de paz; como mandato de la Comunidad de Naciones y en particular del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia.” Al respecto, al examinar la acción de tutela instaurada por el accionante, se aprecia sin mayor esfuerzo se configura una actuación temeraria, conforme a las previsiones del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

El precepto en cita dispone:

“ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. En efecto, el accionante en una oportunidad anterior promovió una acción de tutela contra la Fiscalía general de la Nación de la siguiente manera:  Luis Miguel Gallego Muñoz; Radicado 05-001-23-33-000-2014-02258-00, el cual se resolvió mediante sentencia del 19 de diciembre de 2014, del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. Dicha decisión no fue impugnada y, en consecuencia, se remitió a la Corte Constitucional. Cotejado dentro del expediente de tutela (flos. 113 a 123), se constata que se trata de las misma partes, los hechos que invoca en una y otra son los mismos, al igual que las pretensiones formuladas, y no se presentó una justificación válida para acudir de nuevo a la acción de tutela, de manera que concurren los requisitos que ha desarrollado la Corte Constitucional en torno a la temeridad en esta clase de acción. En ese orden de ideas, se transcriben los hechos de la anterior tutela: “El señor LUIS MNIGUEL GALLEGO MUÑOZ afirmó que la Ley 411 de 1997, reglamentada por los Decretos 1092 de 2012 y 160 de 2014 permiten la sindicalización de los empleados públicos; que el 21 de noviembre de 2012 en la

ciudad de Medellín, 168 servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía (CTI) constituyeron la organización sindical de primer grado “UNION DE SERVIDORES DEL CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION”-UNISERCTI-, al cual se encuentra afiliado. Que la UNION DE SERVIDORES DEL CUERPO TECNICO DE INVESTIGACION DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION”-UNISERCTIpresentó a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION pliego de solicitudes, el cual se negó en reiteradas ocasiones a negociar en el año 2013, como también incumplió con el pliego de peticiones unificado presentado en el año 2014, por los sindicatos

UNISERCTI, SINTRAFISGENERAL, ASONAL JUDICIAL Y SINJUF.

Expuso el señor LUIS MNIGUEL GALLEGO MUÑOZ que en desarrollo de la negociación han ocurrido hechos como la agresión de agentes del Estado, Policía Nacional a funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía, que condujeron a desmanes de la fuerza pública, con hechos brutales y atentatorios del libre ejercicio de la protesta; “De ahí que en la actualidad se encuentren algunos compañeros en cese de actividades, no paro, sin que se pueda afirmar que sean todos”1. Informo el accionante que la FISCALIA GENERAL DE LA NACION el día 18 de noviembre de 2012 profirió la Circular 0014 en la cual el Fiscal General de la Nación le recordó a todos los funcionarios y empleados que el cese de

actividades no podía afectar la continuidad adecuada del servicio público que tiene a cargo la entidad, así como el derecho al trabajo de los demás servidores, por lo que para el 18 de noviembre de 2014 a las 6:00 p.m, se determinó que los funcionarios que no estén cumpliendo con sus funciones, de ser el caso, se les procedería a realizar la respectiva deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo. Que para el día 20 de noviembre de 2014, la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a través del señor Héctor Tovar Quiroga, expidió el memorando 00041, estableciendo los procedimientos para descontar de la nómina de los servidores públicos, los pagos de quienes no hayan laborado por el cese de actividades y a todos los servidores se les está deduciendo el salario por el cese de actividades. El señor LUIS MNIGUEL GALLEGO MUÑOZ hizo saber que, se le está deduciendo el salario por los días que se indilgan como no laborados, por lo que se le afectó el mínimo vital, que se desprende por no recibir un salario digno para el sustento de su grupo familiar. Manifestó que a los empleados de la Rama Judicial les fue cancelado el salario del mes de noviembre de 2014, incluidos los que se encuentran en cese de actividades, tanto en esta ciudad como en otras partes del País; considera que se presentó por lo tanto un trato diferencial y discriminatorio con los servidores de la Fiscalía General de la Nación “y del cual hago parte del mismo cese de actividades y afiliado a UNISERCTI”, no se me canceló el salario del mes de

noviembre”2. Adicionalmente se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Circular 0014 del 18 de noviembre de 2014, expedida por el Fiscal General de la Nación y el memorando 00041 del 20 de noviembre de 2014 expedido por el señor Héctor Tovar Quiroga, el cual estableció los procedimientos para el descuento del salario de quienes no hayan laborado en virtud del cese de actividades.” En ese orden de ideas, es claro que se trata de la misma acción de tutela; igualmente, La Corte Constitucional en la T-184 de 2005 sobre este asunto precisó: “8. Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. 1 Folio 8 2 Folio 9. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en

concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. (subrayado original). En razón a lo discurrido, la Sala confirmará la decisión impugnada, en el sentido que se niegan las pretensiones acción de tutela, por improcedentes, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por Luis Miguel Gallego Muñoz contra la Fiscalía General de la Nación. 2.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más expedito y eficaz que asegure su cumplimiento. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ