CE-05001-23-33-000-2015-01787-01(0425-17)-2020

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSIÓN / FACULTAD

DISCRECIONAL / DESVIACIÓN DE PODER

[E]l contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes. […] [A]quellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional. […] [R]especto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. […] [E]s claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. […] [L]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia

de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. […] [E]es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. […] [L]a discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […] Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. […] Por ello, el artículo 6 de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. […] [S]obre la

desviación de poder, se ha entendido que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. […] su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. […] [L]a existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración.

CONDENA EN COSTAS

[S]e condenará en costas a la demandante y a favor de la entidad demandada, toda vez que resultó vencida en esta instancia y la Procuraduría General de la Nación intervino en sede de apelación. Las costas serán liquidadas por el a quo acorde con lo regulado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 6 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 LITERAL A / CPACA - ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01787-01(0425-17)

Actor: GLORIA STELLA GÓMEZ MORENO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. CARGO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. DESVIACIÓN DE PODER.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Gloria Stella Gómez Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. Pretensiones (folio 18):

1. Declarar la nulidad del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 expedido por la procuradora general encargada, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Gloria Stella Gómez Moreno en el cargo de procuradora 169 judicial I, código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría

Administrativa de Medellín, Antioquia.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Procuraduría General de la Nación a reintegrar a la demandante en un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento de su desvinculación.

3. Ordenar el pago a favor de la libelista de todos los salarios con sus respectivos reajustes legales, bonificaciones, primas legales, vacaciones, primas, cesantías, prestaciones legales, aportes a la seguridad social integral y demás emolumentos dejados de percibir, desde el retiro del servicio público hasta la fecha de reintegro al cargo. Dichos valores deberán ser indexados teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE.

4. Condenar a la demandada a cancelar la indemnización de perjuicios causados por el retiro del servicio.

5. Declarar para todos los efectos legales y prestacionales que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados.

6. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. Condenar en costas.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 19 a 21):

1. Mediante Decreto 321 del 12 de febrero de 2010, el procurador general nombró a la señora Gloria Stella Gómez Moreno en el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, Grado EG. Tomó posesión del cargo el 1.° de marzo de la citada anualidad.

2. La procuradora general encargada declaró insubsistente a la demandante a través del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012, «sin importar los excelentes

resultados que había mostrado; incluso estos llevaron a que el Procurador Delegado en esta materia, en el último encuentro de Procuradores Administrativos celebrado en la ciudad de Bogotá D.C., se extendiera en elogios para con mi poderdante, calificando su labor de excelente y eficaz».

3. El acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente es completamente inmotivado y en consecuencia, carece de argumentos expresos que permitan conocer a la demandante los verdaderos motivos que se tuvieron para separarla del servicio oficial.

4. Durante los 2 años y dos meses en los que se desempeñó la demandante como procuradora judicial I, lo hizo con honradez, eficiencia y lealtad, acatando siempre las órdenes y directrices de sus superiores, a tal punto, que obtuvo inmejorables calificaciones y ocupó el primer puesto en el año 2011, como la mejor procuradora de todo el país.

5. La libelista está formada, calificada y preparada de la mejor manera posible, para contribuir a la correcta y eficiente prestación del servicio público que le compete a la Procuraduría General de la Nación, especialmente en el área judicial administrativa.

6. La remoción en el cargo de la señora Gloria Stella Gómez Moreno no tuvo como propósito el mejoramiento del servicio, habida cuenta de que el empleo que desempeñaba le fue encargado a otro procurador, lo cual implica una clara desviación de poder.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la

relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 15 de julio de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dentro del escrito de contestación de la demanda, no propuso excepciones». (Negrillas y mayúsculas del texto original) (folio 210 y cd visible a folio 221). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, órbita en establecer sobre la declaratoria de nulidad del Decreto No. 1695 del 16 de mayo de 2012, proferido por la Procuraduría General de

la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Gloria Stella Gómez Moreno, para el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación. El Despacho tendrá como hechos admitidos, todos aquellos relacionados con la actuación administrativa que en este caso, versó sobre la emisión de la resolución (sic) mediante la cual se declaró insubsistente a la actora en el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación. De igual modo, se tendrán como hechos discutidos, cuya prueba queda a cargo de la parte demandante, todos aquellos que se dirigen a cuestionar la desviación de 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). poder alegada como causal de nulidad del acto administrativo acusado». (Negrillas del texto) (folios 210 a 211 y cd obrante a folio 221). SENTENCIA APELADA (folios 381 a 394 vuelto) El 17 de noviembre de 2016, el a quo profirió sentencia escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: Una vez analizó la naturaleza del cargo conforme a lo previsto en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000 concluyó que el empleo de procurador judicial I que desempeñaba la demandante, era de libre nombramiento y remoción, hasta antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013, providencia cuyos efectos no podían afectar situaciones consolidadas. En consecuencia, afirmó que la

declaratoria de insubsistencia obedecía al ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Asimismo, aseveró que aunque los actos discrecionales no exigían motivación, ello no implicaba que se podía ejercer tal facultad en forma arbitraria, pues en todo caso debía obedecer a las finalidades inherentes a la función pública, implícitas en la norma que autoriza la facultad discrecional, pues en caso contrario se incurriría en desviación del poder, lo cual tenía que probarse en el curso del proceso por parte del interesado. Igualmente, en cuanto al cargo de nulidad del acto denominado desviación de poder, el Tribunal efectuó el análisis probatorio y advirtió que la demandante no había demostrado que la declaratoria de insubsistencia no hubiese estado inspirada en razones de buen servicio, en la medida que los documentos allegados solo daban cuenta de la formación profesional de la libelista, el desempeño de las funciones y el nombramiento de otro profesional en el cargo que ejercía la señora Gloria Stella Gómez Moreno. En relación con los testimonios practicados, aludió que se encontraban revertidos de objetividad y partían del conocimiento que tenían sobre el buen ejercicio en el empleo, y, si bien, se hacía mención a una especie de variación en las funciones por parte del personal que fue designado en reemplazo de la demandante, ello por sí solo no comportaba una prueba fehaciente de que el retiro del servicio obedeció a razones de carácter político o burocrático, pues no existían pruebas que indicaran cuáles eran los estándares de actuación previstos para el cargo de procurador judicial I administrativo de Medellín. En virtud a lo anterior, indicó que no se había demostrado el desmejoramiento del

servicio con la desvinculación de la libelista, aunado a ello, dado que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería explicación de los propósitos que animaron la adopción de la decisión, por lo que el acto llevaba implícita la presunción de legalidad. RECURSO DE APELACIÓN (folios 397 a 414) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: Afirmó que la entidad demandada desconoció los principios protectores del trabajo consagrados en los artículos 25 y 53 Superiores, toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, el acto de insubsistencia no carece de motivación, porque toda conducta de la administración debe tener las razones que la orientan y dirigen, es por ello, que la teoría de la presunción de legalidad del acto administrativo «entró en crisis», pues ya no basta que el nominador se escude en la facultad discrecional sino que es menester que efectivamente propenda por el mejoramiento del servicio. Sostuvo que se probó dentro del proceso las calidades y trayectoria de la demandante en todos los ámbitos (profesional y laboral), que respaldaban sus excelentes condiciones en la prestación del servicio, circunstancia que fue ratificada por los testimonios practicados, y por tanto, no tenía explicación que una vez separada del cargo, éste haya permanecido vacante y sea encargado a un compañero suyo, lo que por lógica se traduce en desmejoramiento del servicio,

configurándose una clara desviación de poder. Señaló que la demandante demostró reunir las mejores condiciones y calidades humanas y profesionales para el desempeño del empleo, que el servicio por ella prestado lo fue de manera inmejorable, el cual raya con la excelencia, razón por la cual su remoción está viciada de nulidad porque la motivación implícita, es falsa y la conducta del nominador constituye desviación de poder. Transcribió la sentencia del 18 de mayo de 2000 proferida por esta Corporación en la cual, según su criterio, se analiza la estabilidad laboral de los empleados denominados de libre nombramiento y remoción, para resaltar que una vez acreditados los méritos personales, capacidades, conocimientos y trayectoria del servidor declarado insubsistente, es al empleador a quien le corresponde demostrar por qué el reemplazo del servidor y cómo este cambio se traduce en mejoramiento del servicio, «obligación que no cumplió la demandada y que erradamente el a quo, pretende endilgar como responsabilidad a la parte actora, con desconocimiento de que la carga de la prueba se invierte y la obligada a probar el mejoramiento es la entidad nominadora aquí demandada». Señaló que resultaba inadmisible e incomprensible que la administración al momento de expedir el acto administrativo, no haya tenido en cuenta la historia laboral de la señora Gloria Stella Gómez Moreno, porque de haberlo efectuado, hubiese advertido que se encontraba en trámite su pensión, pero a la fecha de la desvinculación aún no se encontraba ingresada en nómina, tal como lo ordena la

jurisprudencia imperante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 433 a 439): reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación e insistió en que la potestad discrecional tiene como límites la razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad para evitar que dicha decisión sea arbitraria, aunado a ello, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, obligaba a que sumariamente se incluyeran las razones en que se fundó la decisión de desvinculación, lo cual no sucedió en el sub lite. Parte demandada (folios 447 a 450): solicitó se confirme la sentencia recurrida habida cuenta de que las declaraciones rendidas dentro del proceso, no tenían la capacidad de desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, solo demostraban que la demandante cumplía sus funciones, lo cual se presume de todo servidor público. El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 451. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta:

¿La declaratoria de insubsistencia de la señora Gloria Stella Gómez Moreno a través del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 quien se desempeñaba en el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Constitución y la ley a la administración? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: con la expedición del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 a través del cual se desvinculó del servicio a la demandante, no desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad que discrecional de la entidad demandada, tal y como pasa a explicarse. De la naturaleza del cargo de la demandante Como prolegómeno se encuentra que, conforme al Decreto 321 del 12 de febrero de 2010 se nombró a la señora Gloria Stella Gómez Moreno como procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo del cual se posesionó a partir del 1.° de marzo de la citada anualidad (folios 67 y 70). La demandante fue declarada insubsistente mediante Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 expedido por la procuradora general de la Nación encargada, cuando ocupaba el cargo de procuradora 169 judicial I administrativa de Medellín, código 3PJ, grado EG, empleo que se encuentra catalogado como de libre nombramiento y remoción (folio 71). En efecto, el Decreto 262 de 20003 que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, en su artículo 182 clasificó los cargos de la

entidad así: i) de carrera administrativa; ii) de libre nombramiento y remoción y iii) de período fijo. La misma norma determinó que los procuradores judiciales, por ser empleados de confianza del procurador general de la Nación, hacían parte del segundo grupo de funcionarios, bajo el siguiente tenor literal: «ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 3 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: [...] - Procurador Judicial […]». (Resaltado de la Sala). Conforme a las leyes citadas en precedencia, se observa que el cargo de procuradora judicial el cual era desempeñado por la señora Gloria Stella Gómez Moreno, se encuentra catalogado por la ley como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior conduce a concluir que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el

uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes4. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente, a relaciones de confianza profesional. En este punto debe precisarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el artículo 182 citado, puesto que, en su criterio, estos son cargos que deben ser provistos a través de un concurso público de méritos por ser empleos de carrera administrativa. Pese a lo anterior, la sentencia fue emitida con posterioridad a la expedición del Decreto 1695 del 16 de mayo de 2012 que declaró insubsistente a la libelista lo que implica que no puede ser aplicada en el sub examine, en consideración a que dichas decisiones tiene efectos hacia el futuro, de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 según el cual «[…] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]». Ahora bien, respecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entendido de que la

discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 20185 se indicó: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(361315). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A.

Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza. Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de

selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala). Conforme a lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la señora Gloria Stella Gómez Moreno fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa. Límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la

declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia6, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. En virtud de lo anterior, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite

al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, contempla la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunque de acuerdo con la norma, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como 7 límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir un