CE-05001-23-33-000-2015-01864-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE MEDICAMENTO En el trámite del incidente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio respecto al cumplimiento de la orden de tutela y la Dirección de Sanidad Militar y el Ministerio de Defensa Nacional informaron que el suministro de medicamentos está en cabeza del proveedor DROSERVICIO LTDA razón por la que el incumplimiento no es su culpa, la Sala destaca respecto a estos argumentos, que el hecho de que la responsabilidad en la entrega de los medicamentos este tercerizada no los releva de la obligación de seguimiento de la labor del encargado en este caso puntual de que DROSERVICIO LTDA cumpla en debida forma con la prestación del servicio y la entrega de los medicamentos. En virtud de lo anterior y toda vez que no obran pruebas que demuestren que a la fecha ha sido entregado el medicamento requerido por la demandante para el tratamiento de su patología y no se ha garantizado la atención integral a la [actora], la Sala confirmará la providencia del 15 de mayo de 2018, que declaró el desacato e instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla la orden del fallo de tutela e informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Antioquia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01864-01(AC)A

Actor: MYRIAM GABRIELA ROJAS DE DIAZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 15 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Myriam Gabriela Rojas de Díaz, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, la vida, a la igualdad y a la seguridad social.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de 25 de septiembre de 2015, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR de los derechos fundamentales de la señora

MYRIAM GABRIELA ROJAS DE DÍAZ contra la NACIÓN –MINISTERIO

DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN GENERAL DE

SANIDAD MILITAR.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, suministre de manera efectiva el medicamento requerido por la señora MYRIAM GABRIELA ROJAS DE DÍAZ, identificada con cédula de ciudadanía No.

38.856.0022, denominado “TAFLUPROST 15MC/ML”, en la cantidad y periodicidad ordenada por el médico tratante.

TERCERO: CONCEDER el tratamiento integral a la señora MYRIAM GABRIELA ROJAS DE DÍAZ, para la patología de “GLAUCOMA” incluyendo aquellos servicios que no están en el Plan Obligatorio de

Salud - POS.

CUARTO: EXONERAR a la señora MYRIAM GABRIELA ROJAS DE DÍAZ del pago de copagos y cuotas moderadoras. (…)”

2. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 6 de diciembre de 2017, la señora Myriam Gabriela Rojas de Díaz, promovió incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita, toda vez que a la fecha en que promovió el incidente no le habían hecho entrega de los medicamentos que requiere para el tratamiento de su patología.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 7 de diciembre de 2017, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) días, informará qué gestiones ha hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal1. La providencia fue notificada al demandado, el 13 de diciembre de 2017, al correo electrónico: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co2 El director de asuntos legales del Ministerio de Defensa mediante escrito del 14 de

diciembre de 2017, informó que esa dependencia no es la responsable del cumplimiento del fallo de tutela, razón por la que requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informará sobre el cumplimiento de la orden y solicitó la desvinculación del ministerio por ausencia del elemento subjetivo y por no ser el superior jerárquico del encargado de dar cumplimiento. Adicionalmente, indicó que el Coordinador del Servicio al Cliente de la Organización DROSERVICIO le afirmó que está adelantando todos los trámites para la entrega del medicamento a la demandante. Por su parte la Dirección de Sanidad Militar mediante escrito del 12 de enero de 2018 informó que el operador logístico DROSERVICIO LTDA es el encargado de prestar los servicios médicos razón por la que mediante correo electrónico del 20 de diciembre de 2017, lo requirió para que realice la entrega inmediata de todos los medicamentos a la demandante. Pese a los pronunciamientos de algunas de las entidades vinculadas al trámite incidental no se evidenció el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, pues pese a que la responsabilidad en la entrega de los medicamentos esta tercerizada no los releva de la obligación de que el encargado los entregue, razón por la que el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 30 de enero de 2018, abrió el trámite incidental y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero por el término de 3 días, para que se pronunciará sobre los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 25 de septiembre de 2015. La providencia fue notificada mediante correo electrónico a

juridicadisan@ejercito.mil.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, el 1 de febrero de 2018.3 Mediante autos del 6 de marzo y 12 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia requirió nuevamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del Brigadier General Germán López Guerrero que guardó silencio. En razón de lo anterior, el 23 de abril de 2018 la demandante nuevamente reitero lo mencionado en el escrito inicial en lo relacionado al incumplimiento del fallo de tutela.

3. Auto consultado 1 Folio 18 del expediente. 2 Folio 19 del expediente. 3 Folio 41 del expediente.

En auto de 15 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a (3) tres SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. El Tribunal consideró que pese a que se requirió en varias oportunidades al señor Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 25 de septiembre de 2015, no hubo pronunciamiento alguno respecto al cumplimiento de la misma puntualmente la entrega de los medicamentos que requiere la demandante para el tratamiento de la patología de glaucoma que padece; lo que evidencia actitud renuente al cumplimiento de la orden de tutela, razón por la que declaró el desacato.

4. Intervención de la demandada El Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de

Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció dentro del trámite del incidente de desacato. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica

comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Myriam Gabriela Rojas de Díaz, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el incumplimiento de la orden del fallo del 25 de septiembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud, a la vida y la igualdad de

la señora Myriam Gabriela Rojas de Díaz, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de (48) horas, le suministrara el medicamento “TAFLOPROST 15MC/ML” formulado por el médico tratante, a la señora Rojas de Díaz, y se le brindara tratamiento integral para superar la patología de GLAUCOMA que padece. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio respecto al cumplimiento de la orden de tutela y la Dirección de Sanidad Militar y el Ministerio de Defensa Nacional informaron que el suministro de medicamentos esta en cabeza del proveedor DROSERVICIO LTDA razón por la que el incumplimiento no es su culpa, la Sala destaca respecto a estos argumentos, que el hecho de que la responsabilidad en la entrega de los medicamentos este tercerizada no los releva de la obligación de seguimiento de la labor del encargado en este caso puntual de que DROSERVICIO LTDA cumpla en debida forma con la prestación del servicio y la entrega de los medicamentos. En virtud de lo anterior y toda vez que no obran pruebas que demuestren que a la fecha ha sido entregado el medicamento requerido por la demandante para el tratamiento de su patología y no se ha garantizado la atención integral a la señora Rojas de Díaz, la Sala confirmará la providencia del 15 de mayo de 2018, que

declaró el desacato e instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla la orden del fallo de tutela e informe de la gestión al Tribunal Administrativo de Antioquia. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto del 15 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

2. Por Secretaría General, INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé cumplimiento al fallo del 25 de septiembre de 2015, y una vez haya cumplido, informe de la gestión al Tribunal Administrativo de

Antioquia.

3. ENVIAR copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ