CE-05001-23-33-000-2015-01999-01(24535)-2020

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535)

Demandante: Coltejer S.A.

CAPACIDAD JURÍDICA Y PROCESAL PARA DEMANDAR – Acreditación / FIGURA DE LA ESCISIÓN – Regulación / ESCISIÓN PARCIAL - Alcance

ESCISIÓN TOTAL – Alcance / SOCIEDADES BENEFICIARIAS – Noción / PERFECCIONAMIENTO DE LA ESCISIÓN – Requisitos / EFECTOS DE LA ESCISIÓN – Alcance / EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA ESCISIÓN – Alcance / ESCISIÓN – Responsabilidad derivada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA –

Inexistencia / RECHAZO DE DEDUCCIONES POR PÉRDIDAS EN

ENAJENACIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS Y EN PATRIMONIOS AUTÓNOMOS – Procedencia El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, puede ser ejercido por toda persona (natural o jurídica) que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo particular y que se le restablezca el derecho conculcado. Las personas jurídicas de derecho privado deben acreditar su capacidad jurídica y procesal para demandar. Por ello, el artículo 166 id. exige como anexo de la demanda, la prueba de la existencia y representación, que se acredita con el respectivo certificado de existencia y representación legal. Las personas jurídicas conservan su capacidad procesal mientras existan, esto es, desde su

constitución legal hasta el momento de su liquidación y hasta tanto se inscriba este acto en el registro mercantil. Registrada la liquidación deja de ser sujeto de derechos y obligaciones, por ende, no puede ser parte de un proceso. Con la demanda, la actora allegó el certificado de existencia y representación legal de Coltejer S.A., [NIT: 890900259-1], expedido el 3 de septiembre de 2015 por la Cámara de Comercio de Aburrá Sur, (…) Los anteriores certificados acreditan que el 29 de octubre de 2010 la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. se disolvió por escisión y sus activos, pasivos y patrimonio fueron absorbidos, una parte, por Coltejer S.A. y, la otra, por Índigos del Sur S.A.S. La figura de la escisión está regulada en la Ley 222 de 1995. Sobre las características y efectos de la escisión, se reitera lo dicho por la Sala en la sentencia de 19 de octubre de 2017, (…) Conforme con el artículo 3 de la Ley 222 de 1995, la escisión puede ser parcial o total. En la escisión parcial, la sociedad escindente, sin disolverse, transfiere en bloque parte de su patrimonio a una o varias sociedades existentes o nuevas. En la escisión total, la sociedad escindente se disuelve, divide su patrimonio en dos o más partes y lo transfiere en bloque a otras sociedades existentes o nuevas. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión se denominan sociedades beneficiarias. Para el perfeccionamiento de la escisión, el artículo 8 de la Ley 222 de 1995 señala que el acuerdo de escisión debe constar en

escritura pública, instrumento que debe contener los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, según el caso. Además, que deben protocolizarse, entre otros documentos, el acta o actas en que conste el acuerdo de escisión y los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión. Y, que copia de la escritura pública de escisión debe registrarse en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el proceso de escisión. En cuanto a los efectos de la escisión, el artículo 9 de la Ley 222 de 1995 dispone que una vez inscrita la escritura contentiva del acuerdo de escisión en el registro mercantil, “operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535) Demandante: Coltejer S.A. escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”. Y, que, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, “la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan

en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada”. En cuanto a la responsabilidad derivada de la escisión, el artículo 10 de la Ley 222 de 1995 prevé que cuando una sociedad beneficiaria incumple alguna de las obligaciones asumidas por la escisión o la escindente lo hace respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión. En relación con los efectos tributarios de la escisión de sociedades, el Estatuto Tributario en el artículo 14-2 [adicionado por la Ley 6 de 1992] vigente para la época de los hechos, establecía (…) Uno de los efectos de la escisión es que “a partir del registro de la escritura pública, con la que se perfecciona el proceso de escisión, nace para la sociedad escindida (beneficiaria) la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones tributarias (sustanciales y formales) inherentes a la parte patrimonial que le ha transferido la sociedad escindente, pero, a su vez, esta adquiere los derechos que se deriven de la misma”. Tratándose de la escisión total de una sociedad, la escindente se disuelve y liquida. No obstante, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades

beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido”, conforme al inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de

1995. Por su parte, la normativa tributaria [art. 14-2 E.T.] establece que con la inscripción en el registro mercantil de la escisión total se disuelve la personalidad jurídica de la escindente y surge para las beneficiarias la responsabilidad por las obligaciones, sustanciales y formales, inherentes a la parte del patrimonio transferido, pero, a su vez, estas adquieren los derechos que se derivan de dicha transferencia. Cabe anotar que el artículo 14-2 del E.T se aplica tanto para la escisión parcial como para la total y serán, entonces, las sociedades beneficiarias existentes o nuevas o las que absorben el patrimonio, las responsables de las obligaciones de la sociedad escindida a que hace referencia la misma norma, esto es, “tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de los que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a períodos anteriores a la escisión”. En consecuencia, no es aplicable la responsabilidad limitada “al monto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida”, como lo plantea la demandante con

fundamento en el artículo 793 del E.T.(…) La Sala advierte que al momento en que la DIAN dictó el requerimiento especial, la “Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.”, la contribuyente, ya se había extinguido material y jurídicamente. Lo anterior, por cuanto el 29 de octubre de 2010 fue inscrita en el registro mercantil la escisión total de la sociedad contribuyente, según consta en el certificado de la cámara de comercio. Además, este documento certifica la inscripción en el registro mercantil de la “cancelación por escisión de la matrícula” de la persona jurídica y que en el nombre de la sociedad se adiciona la expresión “cancelada por escisión”. Así, desde el 29 de octubre de 2010, la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. disuelta por escisión y liquidada, Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535) Demandante: Coltejer S.A. conforme al inciso final del artículo 9 de la Ley 222 de 1995, dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones. Por ende, no podía ser parte del procedimiento de determinación oficial del impuesto del año gravable 2008. Sin embargo, por disposición legal, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escisión, las

sociedades beneficiarias asumen las obligaciones de la escindida. (…) La Sala ha precisado que la legitimación en la causa “es la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. En efecto, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado”. Además, que “la falta de legitimación en la causa es un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, así: (…) También se ha precisado que la legitimación en la causa “no es un requisito de la demanda, ni del procedimiento. No obstante, no subsanarlo a tiempo podría conllevar una sentencia inhibitoria, por ende, es obligación del juez tomar desde el principio del proceso las medidas correctivas del caso para evitar el fallo inhibitorio”. La legitimación en la causa es un presupuesto para la sentencia de fondo, por lo que debe existir identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca. Tratándose de actos de determinación oficial del impuesto sobre la renta, la legitimada en la causa para discutir su legalidad es la contribuyente. No obstante, en este caso, en virtud de la escisión total, por mandato del artículo 14-2 del E.T. vigente para la época de los hechos, no el artículo 319-9 adicionado por el artículo 98 de la Ley 1607 de 2012

como lo entendió la demandante, las sociedades beneficiarias son las responsables solidarias de las obligaciones tributarias “tanto por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributaria, de esta última, exigibles al momento de la escisión, como de las que se originen a su cargo con posterioridad, como consecuencia de los procesos de cobro, discusión, determinación oficial del tributo o aplicación de sanciones, correspondientes a periodos anteriores a la escisión, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los socios de la antigua sociedad, en los términos del artículo 794 [del E.T]”. Coltejer S.A. es una de las sociedades beneficiarias de la escisión. Por ende, tiene interés jurídico en el asunto objeto del proceso, es decir, está legitimada para demandar la legalidad de los actos que modificaron la declaración de renta de la escindida por el año gravable 2008, anterior a la escisión. En cuanto a la aducida “falta de integración del contradictorio”, es precisó señalar que el artículo 828-1 del E.T prevé que la vinculación del deudor solidario al proceso de cobro se hace mediante la notificación del mandamiento de pago y el artículo 793 del E.T., a que se refiere la demandante, establece quiénes responden solidariamente por el pago del tributo. No obstante, es legítima la intervención voluntaria de los deudores solidarios al proceso de determinación, como ocurrió en este caso, pues su intervención no está prohibida en el ordenamiento legal. Por lo anterior, la Sala encuentra que no se

configura la falta de legitimación en la causa planteada por el Ministerio Público. Tampoco está probada la alegada violación al debido proceso. (…) La DIAN desconoció otros costos por “pérdidas por enajenación de los derechos en el Fideicomiso Acciones Coltejer” [$241.353.079.000] y otras deducciones por “pérdidas en la enajenación de los derechos en el Fideicomiso Acreencias Coltejer” [$1.786.305.000]. El rechazo de costos y deducciones, que la DIAN unificó en el rechazo de deducciones, se debió, en esencia, a que para la DIAN, la constitución de los patrimonios autónomos “Fideicomiso Acciones Coltejer” y “Fideicomiso Acreencias Coltejer”, en cumplimiento de los acuerdos de salvamento de Coltejer Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535)

Demandante: Coltejer S.A.

S.A, pretendía darle el carácter de deducible a la pérdida en enajenación de acciones, pues en dichas operaciones no se vendieron derechos fiduciarios sino acciones y acreencias que debían capitalizarse para convertirse en acciones. La Sala advierte que procede el rechazo de los costos y deducciones, que finalmente la DIAN encuadró como rechazo de deducciones, (…) Como se precisa más adelante,

está probado que la realidad negocial en cuestión no es la venta de derechos fiduciarios, como lo sostiene la demandante, sino la venta de acciones y de acreencias capitalizables, por lo que la Sala encuentra que la pérdida en la enajenación de acciones declarada en el renglón 50-otros costos no es deducible conforme al artículo 153 del E. T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 153

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01999-01(24535)

Actor: COLTEJER S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, Sistema Oral, que en la parte resolutiva ordenó lo siguiente: Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

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Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535) Demandante: Coltejer S.A. “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense por la Secretaría de la Corporación”.

ANTECEDENTES El 16 de abril de 2009, la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.1 [que al final de esta providencia se denomina C.I. Coltejer], presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable 2008, en la que liquidó otros costos por $241.354.455.000, otras deducciones por $7.226.504.000, una pérdida líquida del ejercicio de $249.327.068.000, una renta presuntiva de $278.428.000, un impuesto a cargo de $91.881.000 y un saldo a favor de $1.298.861.0002.

El 4 de junio de 2009, la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A. solicitó la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de renta de 2008, petición resuelta con la Resolución de Devolución Nº 12880 del 14 de julio de 20093. Coltejer S.A e Índigos del Sur S.A.S absorbieron, mediante escisión total, a la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. El acto fue inscrito en el registro mercantil el 29 de octubre de 20104. Previa investigación, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió a la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S cancelada por escisión, el requerimiento especial Nº 112382013000113 del 26 de agosto de 2013, en el que le propuso modificar la declaración privada del año gravable 2008 para desconocer de los renglones 50otros costos, la “pérdida originada en la venta de derechos fiduciarios” [$241.353.079.000] y 55-otras deducciones, la “pérdida generada en los patrimonios autónomos F.C. C.I KAPITAL y F.C. C.I COLTEJER PROYECTO ÍNDIGO” [$1.786.305.000]”. Además, propuso adicionar a las “rentas gravables”, la “pérdida compensada por la sociedad absorbente en la suma de $24.781.053.000” y liquidar la sanción por inexactitud de $128.377.595.0005. El requerimiento fue notificado por correo certificado, enviado el 28 de agosto de 2013 a la dirección registrada en el

RUT6. Previa respuesta de Coltejer S.A7, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 112412014000054 del 24 de abril de 2014, por la que modificó la 1 La Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A., fue transformada de sociedad anónima a sociedad por acciones simplificada, mediante acta Nº 037 de la asamblea de accionistas del 25 de septiembre de 2009, inscrita en el registro mercantil el 14 de octubre de 2009. Posteriormente, cancelada por escisión mediante escritura pública 1458 de 29 de octubre de 2010 de la Notaría Única de Sabaneta, inscrita en el registro mercantil el 29 de octubre de 2010 [Cfr. fl 52v y 53 c.p.] 2 Fl. 8 c.a. 3 Cfr. fl. 317 c.p. [Información contenida en la contestación de la demanda]. 4 Cfr. fl. 40 c.p. 5 Fls 349 a 370 c.a. 6 Fl. 349 c.a. 7 Fls. 387 y s.s. c.a. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535) Demandante: Coltejer S.A. declaración privada de la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A., al confirmar el desconocimiento de otros costos [$241.353.079.000] y otras

deducciones [$1.786.305.000] y la adición de rentas gravables [$24.781.053.000] e imponer la sanción por inexactitud de $128.377.595.000. Así, el acto oficial determinó una pérdida líquida de $6.187.684.000, un impuesto a cargo de $8.269.629.000 y un saldo a pagar de $135.256.482.0008. La liquidación oficial de revisión se notificó por correo certificado el 28 de abril de 20149. Contra la liquidación anterior, la actora interpuso recurso de reconsideración10. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante Resolución Nº 004715 del 22 de mayo de 2015, confirmó la liquidación recurrida11. El acto fue notificado personalmente el 28 de mayo de 2015 a la apoderada de la sociedad Coltejer S.A.12 DEMANDA Coltejer S. A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la actuación administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada por la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión. Esta actuación se encuentra individualizada en los siguientes actos centrales de la Administración, acompañados de otros de trámite y de las respuestas o recursos de la actora. Liquidación Oficial de Revisión Nº 112412014000054 del 24 de abril de 2014,

proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión, NIT 800.059.327-1. Resolución Nº 004715 del 22 de mayo de 2015, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN contra la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión, NIT 800.059.327-1, por medio de la cual se desató desfavorablemente el recurso de reconsideración interpuesto por la representante legal de la actora, se confirmó la Liquidación Oficial de Revisión Nº 112412014000054 del 24 de abril de 2014, y se agotó la vía gubernativa, Acto notificado personalmente el día 28 de mayo de 2015. “2. Que como consecuencia de la nulidad, se restablezcan los derechos de la sociedad contribuyente y de la actora, exponiéndose específicamente que: 8 Fls. 658 a 715 c.a. 9 Fls. 658 c.a. 10 Fls. 716 y s.s. c.a. 11 Fls. 794 a 807 c.a. 12 Fls. 808 c.a. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535)

Demandante: Coltejer S.A.

(i) La Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión no puede verse afectada por una liquidación oficial de revisión iniciada luego de su desaparición material y jurídica. (ii) La Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión no es legalmente responsable de los actos de sus sucesoras, y mucho menos su renta puede ser adicionada con recuperación de deducciones de ellas, solicitadas además con posterioridad a su extinción. (iii) Para restablecer el derecho de la actora, independientemente de la suerte que corra la sociedad contribuyente, que se declare que no es responsable de los mayores impuestos a la renta o sanciones a cargo de esa sociedad contribuyente, porque dicha vinculación no fue establecida y tampoco se determinaron los demás factores concretos de tal solidaridad”. Indicó como normas violadas las siguientes:  El preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 95-9, 122, 209, 228, 241, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 14-2, 102, 145 a 147, 153, 199, 240, 263, 277-1, 299, 300, 311, 312(a), 555, 556, 565, 569, 595, 647, 647-1, 690, 742, 743, 745, 793(c) y 869 del Estatuto Tributario Nacional.  Artículo 4 de la Ley 49 de 1990.  Artículos 667, 1524, 1568, 1602, 1618, 1741, 1849 y 1857 del Código Civil.

 Artículos 179, 456, 457, 459, 822 y 1230 del Código de Comercio.  Artículo 9 de la Ley 222 de 1995.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.  Artículos 1.2.5.1., 1.2.5.3. y 1.2.5.5. de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores que corresponden hoy a los artículos 6.15.1.1.1., 6.15.1.1.2. y 6.15.1.1.4. del Decreto Único 25555 de 2010.  Artículos 3, 10 y 37 de la Ley 1437 de 2012 [CPACA].  Artículos 14, 15, 53, 54, 61 y 164 del Código General del Proceso.  Artículos 197 y 198 parágrafo de la Ley 1607 de 2012. El concepto de la violación se sintetiza así: 1. “Inexistencia del sujeto pasivo de la liquidación oficial”. La actuación administrativa se dirigió exclusivamente contra la Sociedad de Comercialización Internacional Coltejer S.A.S. Cancelada por Escisión, empresa que desapareció material y jurídicamente en octubre de 2010. Coltejer S.A. intervino en el proceso administrativo porque le asiste un legítimo interés en las resultas del proceso, por tratarse de una de las sociedades absorbentes de la persona jurídica disuelta. La administración debió seguir la actuación contra aquellos que legalmente son los sucesores, causahabientes o deudores sustitutos de la sociedad extinguida. Debió

declarar la solidaridad y determinar el grado de responsabilidad que les incumbe a cada uno de ellos13. 13 Sobre la capacidad jurídica para ser parte en el proceso, citó apartes de la sentencia de 11 de junio de 2009, exp. 16319, C.P. Hugo Fernando Batidas Bárcenas. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535)

Demandante: Coltejer S.A.

Los actos son nulos por violación del debido proceso y de las normas legales que regulan la capacidad para ser parte en un proceso y la representación de las personas jurídicas.

2. Falta de integración del contradictorio. Probado que el deudor principal no existe, debe establecerse la responsabilidad de quienes lo sustituyen. Conforme al artículo 14-2 del E.T., la solidaridad se predica de las sociedades beneficiarias de la escisión y de acuerdo al grado de responsabilidad individual. Para el caso, “cada sociedad absorbente asume en proporción a las obligaciones trasladadas por la absorbida”.

La administración debió vincular a todos los deudores solidarios [Coltejer S.A. e Índigos del Sur S.A.S.] con ocasión del requerimiento especial, porque entre ellos se configura un litisconsorcio necesario14, a quienes se les deben garantizar sus derechos de contradicción y defensa. Dado que las sociedades beneficiarias no

fueron citadas a la actuación administrativa, esta se halla viciada de nulidad por falta de integración del contradictorio y debe ser anulada en su totalidad. 3. “La simetría tributaria en el mercado público de acciones”. El artículo 4 de la Ley 49 de 1990 introdujo un desgravamen para las acciones transadas en bolsa, que debe complementarse con la prohibición de deducir las pérdidas originadas en operaciones bursátiles. Ello, para mantener la simetría y equilibrio del beneficio y prevenir la especulación en el mercado accionario. El artículo 153 del E.T. no es aplicable en este caso, toda vez que “las acciones objeto de fiscalización constituyeron una inversión permanente para la sociedad contribuyente desde el año 1999”, pues las tuvo por más de dos años. Por tanto, se aplican las normas especiales del impuesto de ganancias ocasionales, que admite la deducción de “toda clase de pérdidas en la enajenación de acciones”. 4. “Fiducia mercantil: posesión fiscal y transparencia”. “El análisis del Fideicomiso de Acciones Coltejer y del Fideicomiso de Acreencias Coltejer, en asocio con su precedente, el Acuerdo de Salvamento de Coltejer, claramente se enmarcan en esta doctrina de la fiducia cum amico, pues la transferencia irrevocable de acciones y acreencias fue aparejada del mandato a Alianza Fiduciaria S.A. de perfeccionar el negocio prometido a favor de quien indicara Kaltex, tan pronto este acreditara el cumplimiento de sus compromisos derivados del Acuerdo de Salvamento de Coltejer”. Este acuerdo revela la voluntad del fiduciante frente a los

negocios fiduciarios [se refiere a las cláusulas undécima, décima sexta, décima séptima, 2.2, 4.1, 9, 10.3, 10.6, 13.1, 14.13, 15, y “muy especialmente el Anexo 9 en su integridad”]. 5. “El marasmo de los derechos fiduciarios en Colombia”. Los derechos fiduciarios no son títulos propiamente dichos, aunque están ligados a los bienes subyacentes. Si los activos subyacentes son acciones confieren (i) “derechos de carácter político” para “determinar cómo se debe ejercer el voto en las asambleas de accionistas de la emisora, a quién conferirle la representación de las acciones, 14 Sobre que la responsabilidad solidaria debe ser expresamente declarada, citó las sentencias C1201 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y del 5 de julio de 2000, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8

Radicado: 05001-23-33-000-2015-01999-01 (24535) Demandante: Coltejer S.A. ejercer inspección de libros, etc” y (ii) “derechos de carácter económico”, como “recibir dividendos decretados sobre tales acciones fideicomitidas, dar en prenda dichas acciones y recibir el precio de su venta”.

Los derechos fiduciarios son derechos personales incompletos, pues no confieren a su titular el derecho a disponer de los bienes fideicomitidos a su libre albedrío, en especial, si se trata de transferirlos luego a un tercer beneficiario. La sociedad contribuyente, extinguida por escisión, trató como deducibles las pérdidas en derechos fiduciarios, en acatamiento de la doctrina oficial [Concepto 1391 de 9 de enero de 2008], según la cual los derechos fiduciarios son independientes de los activos subyacentes. Además, tuvo en cuenta que en el año 2008 no existía el inciso del artículo 153 del E.T. adicionado por el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012. Sostuvo que “… para ese periodo se trata de una disputa meramente doctrinal, en donde paradójicamente el contribuyente sigue la tesis oficial y la oficina liquidadora resuelve separarse de esa opinión vinculante para ella, sin aducir siquiera el principio de transparencia fiscal, por lo cual opta por dar un forzado viraje hacia los campos de la simulación, el abuso de las formas y el fraude legal, donde cree sentirse a sus anchas porque el fraus omnia corrunmpit y los